建筑施工企业法律风险防范

1、建筑施工企业法律风险防范 第一部分 建筑施工企业应注意的法律风险 一、当前形势对施工企业 影响 1、施工企业面临困难： （ 1）一路攀升的建材价格对饱受工程 款拖欠、垫资施工、招投标压价之苦的施工企业来说，无疑是雪上加 霜； （2）建筑企业资金紧张，拖欠材料款及农民工工资现象可能加 剧； （3） 资金不能及时到位等情况往往延误工期， 影响质量； （4 ） 结算困难，与业主矛盾突出； 2、房价下跌、市场疲软、银根紧缩， 房地产企业面临困难： （ 1）开发贷款和按揭贷款困难； （2）房价 持续下跌、房地产市场疲软，导致开发商资金回笼滞缓，开发商的财 务风险加剧，开发商可能将风险转移给承包商。 3、

2、劳动合同法 及其配套规定的全面实施将加大施工单位的用工成本和法律风险， 而 民工荒现象更加剧施工单位的用人压力 第一部分 建筑施工企业应 注意的法律风险 二、当前形势下，建筑施工企业应特别注意的法律 风险 1、垫资的法律风险； 2、拖欠工程进度款的法律风险； 3、竣 工结算的法律风险； 4、工期延误的法律风险； 5、材料商解除合同 的法律风险； 6、分包商解除合同的法律风险； 7 、挂靠单位带来的 法律风险； 8、劳动合同法实施后面临的用工法律风险。 第二部分 施 工企业如何应对新形势下的法律风险 一、重视合同条款审查、加强 过程控制，防范垫资风险 1、案例 某建筑公司承接了某业主的住宅 小区

3、建设工程，合同约定暂定为 2000 万元。（备注：合同签订时承 包方并没有仔细看施工图， 为了少交保证金， 合同约定的暂定价远远 少于实际造价）。合同约定的付款方式为垫资至主体结构封顶，主体 结构封顶后三个月内付垫资款的 85% ，在竣工验收且完成竣工结算 后付至 95% ，合同约定工期为 2004 年 4月 30 日开工， 2005 年12 月 31 日竣工。合同约定每延期竣工一天，则承包商需向业主支付 3 万元的违约金， 该工程通过竣工验收的时间 2006 年 11 月 10 日，但 涉案工程于 2006 年 4 月购房小业主已陆续入住，房产已基本销售完 毕。双方于 2007 年 1 月完

4、成竣工结算，结算的工程总造价是人民币 3600 万元。结算完成时业主尚欠承包商 500 万元工程款未付，业主 随即向某中级人民法院起诉，要求承包商承担逾期竣工的违约金 1725 万元。承包商提起反诉， 要求业主支付工程款本金及利息约 700 万元，支付停窝工损失约 600 万元，本诉和反诉加起来的争议金额 超过合同约定价款。 第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风 险 经验教训 未仔细审查施工图和工程造价，导致垫资金额超过签 约时预期，可能出现资金困难； 工程量增加未及时办理有效签证； 因 业主指定分包及甲供材料工期延误，未及时要求顺延工期； 未及时 提交结算报告； 结算未完成，验收手续未

5、办完即让业主的购房业主 入住，无法行使留置权，陷于被动； 被业主先发制人，未及时提起 诉讼。 第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险 2、垫资法 律风险类别 为垫资而融资的风险； 赊欠材料、设备款的风险； 开 发商故意拖欠工程价款而带来的风险； 因建设单位经营不善所带来 的风险； 因劳务费纠纷所带来的风险； 市场变化所带来的风险； 建 设单位转让建设工程项目所带来的风险； 承包人因垫资过多而无力 继续施工所带来的违约风险； 因垫资施工造成资金困难而采取违规行为所带来的风险。 第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险 3 、垫资的法律风险防范措施 对建设单位（特别是首度合作的建 设单位

6、）进行严格的资信调查； 争取在合同条款中约定建设单位工 程款支付保证； 仔细审查合同条款，明确垫资的范围和垫资款偿还 的时间和条件 深化中间结算、及时催讨垫资款，如出现拖欠的应及 时采取救济措施。 第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风 险 二、加强进度款结算、及时履行抗辩权和诉权，防范工程进度款 支付风险 1、建设单位拖欠进度款的三种不同情形第一种情形： 明确没钱支付进度款， 比如遇到金融危机、 楼房销售不好业主资金链断 裂。 第二种情形： 少审、漏审、多扣进度款。比如，故意不办理签 证、少审进度款、多扣材料款。 第三种情形： 以不具备支付条件为 由拒付。这种情形往往发生在以形像进度为支

7、付进度款节点的工程 中，比如认为中间验收未通过。 第二部分 施工企业如何应对新形势 下的法律风险 2、施工单位加强进度结算的措施 第一、在签约时充 分理解并运用建设部示范文本和 建设工程价款结算暂行办法 。（ 1） 建设工程施工合同（示范文本） （ GF-1999-0201 ）的关于进度款 结算的规定主要有： 25、工程量的确认 25.1 承包人应按专用条款 约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。 工程师接到报告后 7 天内按设计图纸核实已完工程量。 25.2 工程师收到承包人报告后 7 天内未进行计量，从第 8 天起，承包人报告中开列的工程量即视为 被确认.26、工程款（进度款）支付26

8、.1在确认计量结果后14天 内，业主应向承包人支付工程款（进度款） 。 26.3 业主超过约定的 支付时间不支付工程款（进度款） ，承包人可向业主发出要求付款的 通知， 26.4 业主不按合同约定支付工程款（进度款） ，双方又未达 成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由业主承 担违约责任。 第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险 （2） 建设工程价款结算暂行办法关于进度款结算的规定主要有： 第 十三条 工程进度款结算与支付应当符合下列规定： 1）承包人应当 按照合同约定的方法和时间， 向业主提交已完工程量的报告。 2）业 主收到承包人报告后 14 天内未核实完工程量，从第

9、 15 天起，承包 人报告的工程量即视为被确认， 作为工程价款支付的依据， 双方合同 另有约定的，按合同执行。 工程进度款支付 1）根据确定的工程计 量结果，承包人向业主提出支付工程进度款申请， 14 天内，业主应 按不低于工程价款的 60，不高于工程价款的 90向承包人支付工 程进度款2）业主超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人 应及时向业主发出要求付款的通知 3）业主不按合同约定支付工程 进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可 停止施工，由业主承担违约责任。 第二部分 施工企业如何应对新形 势下的法律风险 第二、提高工程管理和履约水平、勤于签证和索赔 一、注意签

10、证的形式要件、 关注签证事由： 1、业主未约定提交图纸、 场地等其他开工条件； 2、工程地质条件发生变化； 3、设计变更； 3、 工程量变更 ;4、业主指令工程加速； 5、业主变更施工顺序； 6、不可 抗力因素； 7、业主未及时支付工程款； 8、物价上涨； 9、法律变更； 等 二、注意证据保存： 包括：招投标文件、工程合同及附件、业主 认可的施工组织设计、工程施工图纸、技术规范等；工程各项有关设 计交底记录、变更图纸、变更指令等；工程各项经业主或者工程师签 认的签证；工程各项往来的信件、指令、信函、通知、答复等；工程 各项会议纪要；施工计划及现场实施情况记录； 三、特别注意签证 的形式要件，确

11、保签证合法有效 注意：施工过程中的很多文件可以 导致实质变更合同的法律效果 第二部分 施工企业如何应对新形势 下的法律风险 第三、摆正心态、 善于运用法律武器 案例： 2006 年 1 月，某施工单位与某业主签订了某花园住宅的施工承包合同， 合同造 价为 3000 万元。双方合同约定按月支付当月已完工程量 85 的进度 款，竣工验收合格前支付工程总造价 85，余款验收合格、竣工结 算后支付。 2007 年 8 月，工程全面完工。业主、监理单位、设计单 位对工程进行了竣工验收， 但直到 2007 年底仍迟迟未出具验收结论。 此时，住宅已经陆续交付小业主使用， 业主开始受到相关单位的起诉 并且部分

12、进入了执行阶段 ,但业主按照其审核的已完工程量仅支付 2500 万元的进度款。对此 ,施工单位焦急如焚，寻求法律帮助 第二 部分施工企业如何应对新形势下的法律风险 第四、行使合同法 赋予的履行抗辩权 （此处还可能涉及停工问题） 先履行抗辩权 第六 十七条 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的， 后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定 的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 不安抗辩权 第六十八 条 应当先履行债务的当事人， 有确切证据证明对方有下列情形之一 的，可以中止履行： 一、经营状况严重恶化； 二、转移财产、抽逃 资金，以逃避债务； 三、丧失商业信誉；

13、 四、有丧失或者可能丧失 履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的， 应当承 担违约责任。 第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险 第 五、运用合同解除权，以解除合同为谈判筹码 合同解除权 合同法 第九十三条 当事人可以约定一方解除合同的条件。 解除合同的条件 成立时，解除权人可以解除合同。 第九十四条 有下列情形之一的， 当事人可以解除合同： 一、因不可抗力致使不能实现合同目的； 二、 在履行期限届满之前， 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不 履行主要债务； 三、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合 理期限内仍未履行； 四、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约

14、行为致使不能实现合同目的； 五、法律规定的其他情形。 注意：行 使抗辩权和解除权的书面通知义务 第二部分 施工企业如何应对新 形势下的法律风险 第六、及时行使诉权、避免超过诉讼时效丧失胜 诉权 案例 2003 年7月，中建某公司与总包商签订了广州某小区的 精装修工程合同，合同总造价为 1000 万，合同约定价款为：大包干 价施工，包括精装修工程之设计深化、供应安装、施工管理、完工验 收及保修等诸程序一切责任、费用、义务。如有增加工程需甲方签署 书面文件确认，在施工过程中增加工程约 300 万元，但只有承包人 单方出具的工程变更单， 并没有甲方书面确认文件， 合同约定的付款 方式为：在甲方收到业

15、主款项后，按乙方完成工量比例付款，每月支 付核定工程量价款的 90% 。工程于 2004年7月完工，至 2007 年底 仍未完成结算。 2008 年 1 月向法院提起诉讼。 注意： 可采取书面催讨方式使时效中断 第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风 险 三、高度重视竣工结算、及时行使优先受偿权。 1 、充分理解并 运用建设部示范文本中关于竣工结算的约定和法律关于结算的规定。（ 1）建设工程施工合同（示范文本） （ GF-1999-0201 ）关于竣工 结算的规定有： 1）工程竣工验收报告经业主认可后 28 天内，承包 人向业主递交竣工结算报告及完整的结算资料2）业主收到承包人 递交的竣工

16、结算报告及结算资料后 28 天内进行核实，给予确认或者 提出修改意见，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付 业主。 3）业主收到竣工结算报告及结算资料后28 天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第 29 天起按承包人同期向银行贷款利 率支付拖欠工程价款的利息， 并承担违约责任。 4）业主收到竣工结 算报告及结算资料后 28 天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以 催告业主支付结算价款。业主在收到竣工结算报告及结算资料后 56 天内仍不支付的， 承包人可以与业主协议将该工程折价， 也可以由承 包人申请人民法院将该工程依法拍卖， 承包人就该工程折价或者拍卖 的价款优先受偿。 第二部分

17、 施工企业如何应对新形势下的法律风险（ 2）司法解释和相关法律对竣工结算规定有： 最高人民法院关于 审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十条规 定： 建设工程价款结算暂行办法财建 2004369 号 （财政部、建 设部 2004 年 10 月 20 日发布实施 ）第十四条、第十六条 建筑工程 施工发包与承包计价管理办法 （建设部 107 号文件）第十六条 上 述规定的主要内容有： 1、承包人应约定期限提交竣工结算报告； 2、 业主应在约定期限审查； 3、如合同约定内业主予以答复则视为认可 等。 技巧：承包人可以协议中是直接约定关于竣工结算按建设部 107 号文或财建 200436

18、9 号文执行。 第二部分 施工企业如何应对新形 势下的法律风险 2 、施工合同条款中关于结算条款的常见问题分析(1)关于计价标准 A、固定价(固定总价、固定单价)，特别注意： 风险因素(地质条件、利率、税收、物价等) B、 可调价，特别注 意计算方法、取费标准。 C 、成本加酬金。 ( 2)工程范围约定不 清： 很多工程边设计、边施工、同一工程有几家单位同时施工、不 断变更工程范围。 ( 3)对增加工程、变更工程的计价方式约定不清( 4 )对结算条件和结算程序约定不清。第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险 3、关于工程款优先受偿权的法律规定( 1 )合同法规定 第二百八十六条 业主未按

19、照约定支付价款的，承 包人可以催告业主在合理期限内支付价款。 业主逾期不支付的， 除按 照建设工程的性质不宜折价、 拍卖的以外， 承包人可以与业主协议将 该工程折价， 也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。 建设工程的价 款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 ( 2)最高院关于建设 工程价款优先受偿问题的批复法释 200216 号 一、人民法院在审 理房地产纠纷案件和办理执行案件中， 应当依照 中华人民共和国合 同法第二百八十六条的规定， 认定建筑工程的承包人的优先受偿权 优于抵押权和其他债权。 四、建设工程承包人行使优先权的期限为 六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计

20、 算。 第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险 案例 ： 中建 三局某公司 1996 年 12 月在承包了某国际酒店的装修工程，共签订 了四份施工合同，四份合同的总造价是 4660 万元。四份约定的付款 程序和取费标准都存在矛盾，其中两份约定最后付款金额以审计为 准，另外两份并没有约定， 关于取费标准，其中两份合同约定参照某 省定额标准，另外两份约定参照定额标准并按约定的增补系数执行。 合同约定的竣工日期为 98 年 2 月，该工程于 1998 年 5 月竣工，并 且被评为优良工程。 1999 年 10 月，中建三局某公司向通程公司提交 了结算报告，金额为 6400 万元，通程公司造价员

21、审查确认的金额为 5200 万元，中建三局认为有争议的金额为约 500 万元。由于通程公 司不付款，中建三局某公司向法院提起诉讼。 第二部分 施工企业如 何应对新形势下的法律风险4、防范竣工结算纠纷的几点建议 A、对 合同结算条款应组织相关专业人员进行充分的论证， 确保计价标准约 定清楚、充分考虑风险因素、审慎对待包干价方式、确保竣工结算条 件和程序清楚；B、加强中间结算，即基础结算、主体结算、装修 结算等，确保及时提交竣工结算报告； C 、加强过程控制，充分利 用施工例会会议纪要、工程师指令、往来函件、设计院的文件等所有 与计价有关文件，保存相关证据。 D 、对于业主拖延结算，果断采 取救济

22、措施，包括：拒绝交付竣工验收资料、拒绝移交工程、提起诉 讼和诉讼保全、行使优先受偿权。 第二部分 施工企业如何应对新形 势下的法律风险 四、工期索赔与反索赔的风险 案例 ： 1998 年 6 月，建设单位武汉某房地产公司与武汉某建筑公司经招投标签订了一 份建筑安装工程合同 。合同约定：由武汉某建筑公司承建一幢科 技大楼（B）和综合楼（C1、C2）;质量标准为合格；合同造价以包 干价方式计价，双方约定合同包干价款为 6000 万元，其中单价包干 造价为 1034.48 元/平方米；约定整体工程工期要求为， 1998 年6 月 1 8日开工， 1 999 年5 月31 日竣工；如承包人逾期竣工，逾

23、期一个 月以内处 35 万元罚款，逾期超过一个月，每日按合同价的千分之一 承担违约金；合同还对工程款的支付进度及质量违约责任作了约定。 在工程的基础施工阶段发生了基坑塌方事故， 研究加固和修复方案致 使工程停工了 237 天；施工过程中还发生了造成工期一再延误的许 多事由；最后 C1 、 C2 栋的实际竣工日期为 2000 年 1 月 8 日， B 栋 的实际竣工日期为 2001 年9月。2001 年10月12日，双方办理了 工程决算确认总价款为 6225 万元，施工期间业主已支付了 5020 万 元，尚欠 1204 万元。 工程交付后，双方因是否应由承包人承担逾 期竣工的违约责任发生争议。经协商不成，业主于 2002 年 8 月 1 日 向湖北省高级人民法院提诉讼，请求承包人支付逾期违约金共 5280 万元。承包人以拖欠工程款为由提起反诉， 请求业主支付拖欠款 1204 万元，利息 263 万元。 第二部分 施工企业如何应对新形势下的