论不动产物权立法选择

1、论不动产物权立法选择 内容提要我国应该确立国土资源部门为不动产物权统一登记机关。这种设置不仅能够实现不动产物权登记的目标，符合登记制度的原理，还与中国当前的行政管理体制相衔接，是最可行的选择。 关键词不动产物权登记不动产物权登记机关国土资源部门 2002年12月17日全国人大公布了中华人民共和国民法（草案），但对一些还存在较大争议的问题没有做出明确规定，仍待继续研究。其中不动产物权登记机关的选择就是一项悬而未决的问题。当前学术界和实物界许多人认为建立统一的登记制度是制订物权法的任务之一，而建立统一的登记制度首先要确立统一的登记机关。对于由哪个部门作为不动产物权的登记机关，存在几种不同意见。梁慧

2、星教授认为由县级人民法院作为登记机关；王利明教授认为应该在政府中设立专门负责不动产物权登记的行政机关；还有学者认为应该设立一个中立的事业性组织来负责登记。本文认为，从当前实际情况出发，结合不动产物权登记固有的性质，应该由国土资源部门作为不动产物权的统一登记机关。 一、从当前不动产物权登记机关看统一登记机关的选择 （一）当前的不动产物权登记机关 确立统一登记机关有两种途径，一是从现有的登记机关中选择；二是选择或设立新的登记机关。目前我国办理不动产物权登记的机构主要有土地管理部门、房产管理部门、农业主管部门、林业主管部门等。1它们主要对土地所有权、土地使用权、房屋所有权、林地使用权等进行登记。这种

3、多部门登记的混乱局面是历史发展形成的。我国从高度的计划经济到有计划的商品经济，再到市场经济，是一个曲折、渐进的发展过程。在这个过程中，不动产物权种类多样化，权利主体多元化。与这种渐进的过程相适应，各个不动产物权的登记机关是在不同时期为适应经济发展需要而逐步设立的。因此，我们今天系统地考察不动产物权登记机关时，会觉得登记机关的设置非常混乱。在当前市场经济条件下，有必要统一不动产物权登记机关。而事实上不动产物权的核心是土地物权，非直接针对土地的不动产物权也必然是以土地物权为基础。以土地为基础和核心的统一，是自罗马法以来一切建立不动产登记制度的市场经济国家或地区的共同做法。2所以，如果在现有的登记机

4、关中选择的话，由土地管理部门作为不动产物权登记机关是当然之理。 （二）国土资源部门作为不动产物权登记机关的可行性 我国当前土地管理部门从上到下分别是国土资源部、国土资源厅以及县市的国土资源局。此外，大部分县在乡镇设有土管所。该系统的登记可以辐射到中国城乡全部土地，在范围上可以满足物权公示的要求，而且中国台湾地区的不动产登记就是以土地登记为基础的。3从国土资源部门的职能来看，主要是对国土资源进行行政管理，其中一项职能就是管理城乡地籍、以及土地使用权出让、租赁、作价出资、转让、交易等事项，土地权属登记也包括其中。由此可见，国土资源部门的职能中包含了不动产物权登记制度的核心：土地登记。因此，从这点来

5、看，将国土资源部门作为统一登记机关无可厚非。当然，从我国目前国土资源部门实行的登记来看，主要目的在于行政监督和管理，而不是服务于市场交易的秩序和安全。但是从根本上说，政府管理的根本目的在于服务于人民，而不动产物权登记的根本目的也在于保障市场交易秩序和人民财产权利，两者的目的是统一的，因此即使由行政机关来实施登记也能实现私法上的目的。 当前存在的问题是政府职能及其观念的问题。我国正在进行的政府机构改革正在使一个管理型政府向服务型政府转变。如果政府职能不转变，即使由其他形式上独立的机关来履行登记也难以达到目的。因此避免公权力侵犯私权利的目的，在物权法上是难以实现的。国土资源部副部长在全国地籍管理培

6、训班书面讲话中强调，“切实转变行政作风，真正以便民、护民为根本宗旨，从被动管理转变为主动服务。”所以说，在现有行政体制下，既要维护交易秩序，又要防止公权力对私权利的侵犯，关键不在于使不动产物权登记机关脱离行政机关，而在于转变行政机关的职能，并辅以技术上的安排。为解决这一问题，无论是采取实质审查主义的国家还是采取形式审查主义的国家，均采取了一些补救措施，典型的如德国的物权行为理论，法国及日本的公正制度等。 因此，可以看出，以国土资源部门作为统一登记机关有两点好处：一是充分利用了国家的现有资源，在原有的土地登记制度上作改进，扩展为不动产物权登记制度；二是避免行政机关基于行政管理的需要不正当的干预登

7、记机关，使得登记机关的设置目的不能实现。 （三）选择或设立新的登记机关不可行 由上面的分析可知，基于我国当前行政管理的体制，选择或设立新的登记机关，必然会因为行政机关管理的需要而受到干扰，这种做法不仅没有实质的积极意义，反而是浪费资源。“不动产登记，由不动产所在地的县级人民法院统一管辖。”4有学者认为登记应与司法系统建立直接联系。国际上，不动产登记机关，在德国为属于地方普通法院系统的土地登记局；在瑞士为各州的地方法院。5外国的做法有其合理之处。以瑞士为例，瑞士的司法法院有联邦法院和地方法院组成，有的州法院的法官由公民直接选举产生，因此地方具有很大的独立性。6在这个前提下，由地方法院作为不动产物

8、权登记机关更能保护权利人的利益。而我国当前正在进行司法改革，司法改革的核心是司法独立，司法独立的内容之一就是法院要独立于行政机关。如果由法院作为登记机关，会使得法院与行政机关产生种种关系，由此必然会阻碍司法改革的进程。因此，在我国法院不适合作为不动产物权登记机关。 对于设立独立的事业单位作为登记机关，这一做法的根本目的在于保持登记机关的独立性，使登记服务于市场交易，不受行政机关的干扰。而我国事业单位的体制本身存在问题。“政事不分，一部分事业单位承担着政府行政的职能”，7再加上行政机关本管理的需要，事业单位的独立性实在难以保证。与其如此，不如由行政机关直接履行登记之责。 二、不动产物权登记的本身

9、特性看统一登记机关的选择 （一）从不动产物权登记的目标看统一登记机关的选择 每一部法律都应有明确的目标，其中每一项制度都有相应的制度价值。8登记制度也有其追求的目标。但在不同时期追求的目标并不相同。我国最早的不动产登记是土地登记，是地籍制度的内容之一。最初，地籍管理主要是为制定各种与土地占有制度密切相关的税收、劳役和赋税制度服务的。随着社会生产的发展，地籍管理逐渐从单纯为课税服务转变为巩固土地制度、合理利用土地和制定经济计划的行政、法律、经济、技术服务的综合措施。9由此可以看出，在不同时期，土地登记制度追求的目标是不同的。改革开放以来，我国市场经济蓬勃发展，包括土地在内的各种不动产成为自由流通

10、的物，市场主体也强烈需要通过一种方法实现交易的安全和对自身财产的保护。历史的发展赋予了登记新的目标。因此国土资源部门除了对土地进行管理以外，还需要将其掌握的信息公布于众，为市场交易服务。从我国正在进行的行政机关职能转变的改革上看，由国土资源部门履行登记之责是可以实现登记目标的。 （二）从不动产物权登记的性质看统一登记机关的选择 对登记的性质大体有三种学说：公法行为说；证明行为说；私法行为说。10从国家管理的角度看，对不动产进行登记是一种行政管理手段，是行政权力的运行。从这点上看，不动产物权登记完全是公法行为。但是，在物权法上，不动产物权登记具有三个特点：第一，登记的实质在于将有关不动产物权设立

11、、移转、变更等情况登录、记载于登记簿上，以备人们查阅；第二，登记的内容应能够为人们所查阅，登记的内容都是公开的信息。第三，不动产物权登记的范围仅限于不动产。11从这三个特点来看，不动产物权登记是彻底地为平等主体间的市场交易服务的。在这个意义上，如果设立一个专门从事登记事务的机构，专门服务于市场交易，确是最理想的选择。但是从实际情况来看，登记制度不仅有平等主体间的私权关系，而且有纵向的行政关系，其中贯穿着个人目标与国家目标的双重价值。为了避免社会资源的浪费和行政机关的干预，由国土资源部门负责登记应该是最现实的选择。从最简单的公私法的划分看，公法是为国家利益的，私法是为私人利益的。不动产物权登记既

12、要为国家管理服务，又要为市场交易服务。在当今公私法相互渗透的情况下，确立不动产物权登记机关实无必要纠缠于登记的性质，只要能实现登记的目标即可。 （三）从不动产物权登记的效力看统一登记机关的选择 关于不动产物权登记的效力问题，有学者概括为物权公示效力、物权变动的根据效力、权力正确性推定效力、善意保护效力、警示效力、监管效力。12这一看法较全面地概括了不动产登记制度的功能。但在物权法上，最重要的两项功能是物权公示效力和权利正确性推定效力，即公示公信。公示是公信的基础，公信是公示的目的。公示公信的作用在于通过物权权属的公开，使交易当事人形成一种对交易的合法性、对受让的标的物的不可剥夺性的信赖与期待。

13、不动产物权登记目标的实现基础就在于公示公信原则的彻底实现。那么对不动产物权登记机关的选择就要保证公示公信效力的实现。我国加入WTO之后，政府行为的透明度原则成了一个重要原则，再加上行政职能的转变以及行政权力与生俱来的高效、权威性，使得不动产物权登记的公示公信效力得以保证。在这点上，事业单位作为登记机关是远远比不上的。 三、登记机关的责任看统一登记机关的选择 （一）统一登记机关的法律责任 根据物权法和不动产登记法的基本原理，登记是以不动产物权登记机关、最终以国家的公信力为不动产的交易提供法律基础的行为。如果由于登记机关的原因使得当事人申请登记、查阅登记资料、获得正确的登记信息等权利不能实现，或者

14、登记机关登记发生错误，给当事人造成损害时，当事人有权获得赔偿，登记机关应当承担责任。中华人民共和国民法（草案）第一编第二十三条规定：“因登记机构的过错，导致不动产登记簿错误记载，对他人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。”一般认为，当事人由于以下四种情况给当事人造成重大损害的，受害人有权要求登记机关予以赔偿：第一，因登记机关的重大过失造成登记错误；第二，无正当理由拖延登记时间；第三，无故拒绝有关当事人的正当的查询登记的请求；第四，登记机关的工作人员故意与他人相互勾结、恶意串通，造成交易当事人损害的。13因此，不动产物权登记机关的选择不仅要符合不动产物权登记的自身特性，还要使当事人因登记制度获得的权利有诉讼上的保障。 （二）当事人可以获得的救济途径 我国当前已经制定了较为完善的行政复议、行政诉讼、国家赔偿制度。由国土资源部门作为登记机关，当事人的权利救济可以直接纳入到现有的渠道。当不动产物权登记当事人的权利受到登记机关的侵害时，受害人可以根据自己的意愿选择复议或直接进入诉讼程序，通过国家赔偿使权利得到救济。在权利救济这一点上，如果以法院作为登记机关有以下两个弊端：第一，法院是公民权利救济的最后途径，法院必须具有公正、威严、中立的品质；如果受害人通过诉讼追究法院的责任，那么将影响法院的权威。再者，法院