论财产保全的理论与实践

1、论财产保全的理论与实践内容提要 : 财富保全制度是为保障民事私权的实现而设置的 , 其所适用的案件类型应界定为金钱请求的案件 , 法院无权依职权采取且只需做形式审查。其申请的理由仅是无法执行或者难以执行的担心即可。宽泛的申请面前 , 为保护债务人的益应确立担保为一般原则 , 但也有例外。 关键词 : 财富保全 / 金钱债权 / 执行 一、财富保全的功能界定 国理论界在论及财富保全时观点不一。具体有 : 便利执行说 ” 权益担保说 ” 临时救济说 ” 辅助顺序说 ” 强制措施说 ” 等。理论上的混乱源于立法的粗疏 , 财富保全功能的界定关乎着财产保全制度的启动、实质条件、担保、保全对象、实施等一

2、系列相关问题。混乱的理论肯定会导致实践上的无序与低效。笔者认为 , 国理论界之所以有众多的分歧 , 于各自论述的角度不同 , 权益担保说 ” 从财富保全能否发生优先权或在多个债权人分配债务人财富时 , 应如何确定顺位的角度论述的 , 大陆法系国家如法国、德国等都对保全优先权作了相应的规定 ; 临时救济说 ” 仅仅是运用了与大陆法系惯用的假扣押 ” 不同的用以规定英美法系财产保全的术语 ; 辅助顺序说 ” 所看到财富保全的暂时性即只能扣押 , 不能施以拍卖、变卖 , 为强制执行所进行的保证辅助顺序 ; 强制措施说 ” 则是囿于我国对财产保全所作的狭隘理解 , 即从我国对财产保全所作的定义来看都是

3、将其界定为强制性的措施。究其实质 , 财富保全从起源 到各国设置财富保全的目的来看 , 其真正的作用在于保障当事人私权的实现 , 甚至为了能够控制债务人的财富 , 不管在大陆法系还是英美法系都设置了不同水平的对人的控制保全。为此 , 财富保全对于金钱债权的实现不可不谓意义重大。 将财产保全制度的功能界定为 “ 民事私权实现保障制度 ” 后 , 下文将对我国现行的法律规范及理论和实践中的相关问题作重新的思考。 二、财富保全的启动 财富保全是由两个程序构成的 : 财富保全的裁定取得和财产保全的执行实施 , 财富保全执行的启动因篇幅所限 , 此不予论及。此所论述的仅是财富保全裁定取得的启动 , 这涉

4、及到两个问题 : 一是启动的主体 , 另一个是启动的时间。 一 ) 启动的主体 : 法院不能依职权采取 根据现行法律规定 , 财富保全分为诉讼中的财富保全和诉前财产保全 , 二者的区别之一就是启动的主体 , 诉讼中的财富保全既可以由法院依职权启动 , 也可以由当事人申请 , 而诉前财富保全只能由利害关系人申请。笔者在考察域外和我国台湾地区的相关规定后 , 认为法院无权启动财富保全顺序。 从理论上讲 , 财富保全从功能界定看不是一种强制性的措施 , 其是为了保证债权人的私权得以顺利和充分实现而为债权人所设置的一项权利 , 应通过一定的审理顺序才干取得。德国 , 为了获得假扣押应当实施所谓的假扣押

5、诉讼 , 根据德国民事诉讼法第 920 条的规定 , 假扣押诉讼以提交假扣押申请而开始 , 假扣押诉讼涉及的简易的审判顺序 , 其以裁判结束 , 申请被许可后 , 其裁判必须被执行 1 P 427 法国 , 其取得既可以依据单方申请而不给予对方机会的单方保全诉讼 ” , 也可以通过 “ 紧急审理顺序 ” 以判决的方式取得 , 但 “ 单方保权诉讼 ” 使用频率远远低于 “ 紧急审理顺序 ” 2 P 261-262 国的台湾地区 , 因债权人于强制执行要件完备前 , 遇不能执行或难以执行情事及强制执行要件完备后 , 虽然可以强制执行 , 但权利却不能完全实现的情况时有发生 , 故应设简易程序以保

6、全执行。因此顺序只须申请不需证明 , 故为简易程序 ( 特别顺序 ) 一种 3 P 780 并且不管是德国还是国的台湾地区 , 都将财产保全界定为是当事人的一种 “ 请求权 ” 在日本 , 法律明文规定 , 保全的裁定和保全的执行必需根据当事人的申请作出。 为此财富保全裁判顺序的启动应由债权人自主决定 , 法院应实行不告不理的原则 , 这既是基于法院无从掌握另一方当事人是否有使判决不能执行或难以执行的情况 , 也涉及到司法实务中 , 对另一方当事人有使判决不能执行或难以执行的情况很难举证和判断 , 一旦出现保全错误就会涉及到赔偿问题 , 所以 , 国 , 即使现行法律作出了法院依职权可以裁定财

7、产保全 , 但在司法实务中也因裁定错误需赔偿的缘故 , 无任何法院依职权主动作出财富保全裁定 , 使法律形同虚设。国之所以规定法院可以依职权作出财产保全裁定 , 除因对财产保全功能定位的偏颇外 , 也是国审判职权主义的一种体现 , 目前审判方式的重新定位下 , 更应还权 , 既可体现财产保全的根源功能也可矫正法院权力行使的错位。鉴于我国当事人法律知识整齐不齐 , 确有必要采取财富保全而当事人并未提出申请时 , 法院应行使释明权 , 告知当事人不申请保全将会产生的后果 , 而最关心其合法权益的当事人自己 , 这样可以防止当事人因某种原因或缺乏法律意识在没有行使权利时所造成损失。 二 ) 启动的时

8、间 : 执行终结前的任何时间 国民事诉讼法没有对保全程序的适用时间作出明确规定 , 通观民事诉讼法及相关司法解释 , 保全顺序适用三个时间段 : 诉讼 ( 一审 ) 开始前 , 即通常所说的诉前保全 ; 诉讼进行中 ( 包括一审、二审、再审 ) , 即通常所说的诉讼保全 ; 一审判决以后当事人上诉的案件 , 二审法院接到报送的案件之前 , 由一审法院采取保全措施。 但对于判决生效后至执行程序启动前 , 当事人能否申请财富保全 , 法律没有规定 , 出现真空地带。有的债务人就是钻了这个空子 , 作出判决后至判决规定的义务履行期届满之前隐匿、转移资产、挥霍资金 , 最终导致裁判无法得到执行。基于我

9、国财产保全功能定位的偏颇 , 仅在立法中确立了诉前保全程序和诉讼中的财富保全 , 针对司法实务中因缺失执行顺序前财产保全规定的现实 , 有一种观点提出应建立诉后财产保全制度的建议 , 但其只能治标 , 并不能治本 , 并且会导致法律规定的复杂和烦琐。从财产保全设置的功效来看 , 其目的为了保证执行的实现 , 因此在没有执行终结之前的任何时间都可以申请财产保全 , 即在起诉前、诉讼中、执行开始前 , 甚至在执行开始后 , 执行终结前都可 , 如在国台湾地区 , 虽然规定债权人取得合法的执行依据后 , 应据此执行依据直接申请执行法院对债务人进行强制执行 , 而无保全强制执行的必要 , 故不允许债权

10、人申请保全。 但在实务中 , 因申请强制执行的顺序不如申请假扣押的顺序迅速 , 所以常有以取得本案执行依据的债权人仍然利用假扣押的顺序 , 以达到迅速保全的目的因对于法院来说 , 如果债权人在申请假扣押时未标明其已经取得本案执行依据的事实 , 法院当无不准许的理由。且在债务人就此提起异议 , 假扣押系因有瑕疵应被撤销 , 但债权人或许已达到目的并进行本案的强制执行了 4 P 202-203 所以为了真正贯彻财富保全的功能 , 不只无需设置诉后财产保全制度 , 还应取消诉前财富保全和诉讼财产保全的划分规定 , 规定在任何阶段都可以申请财产保全。 三、财富保全的实质条件 现行法律仅是规定 “ 人民

11、法院对于因当事人一方的行为或者其他原因 , 使判决不能执行或者难以执行的案件 , 可以根据对方当事人的申请 , 作出财富保全的裁定 ; 当事人没有提出申请的 , 人民法院在必要时也可以裁定采取财富保全措施。和 “ 利害关系人因情况紧急 , 不立即申请财富保全将会使其合法的权益受到难以弥补的损害的 , 可以在起诉前向人民法院申请采取财富保全措施。申请人应当提供担保 , 不提供担保的 , 采用申请。这使得理论和司法实务界在确定案件的类型、申请的理由、否担保和审查的形式等问题时定位偏颇。 1 案件的类型 : 系为金钱请求的案件 现行法律并没有明文规定何种类型的案件才干申请财富保全 , 但理论界和实务

12、界通行的观点是将案件的类型确定为给付之诉。但在目前酝酿民事诉讼法修改 , 完善我国财产保全程序 , 增加行为保全内容的情况下 , 不得不作前瞻性考虑。 给付之诉 , 按请求给付的内容不同 , 可分为物的给付之诉和行为的给付之诉。所谓物的给付之诉 , 指以一定的物作为给付内容的诉 , 其中根据物的种类不同 , 物的给付之诉又可分为特定物给付之诉和种类物给付之诉。所谓行为的给付之诉 , 指以一定的行为 ( 包括作为和不作为 ) 作为给付内容的诉 , 如要求修理损坏的房屋、停止某种侵权行为的实施等。但对行为给付之诉 , 依照大陆法系民事保全的分类应申请假处分 , 大陆法系中的假处分是指债权人为了保全

13、金钱请求以外的请求的强制执行 , 或对争执的法律关系 , 有确定暂时状态的必要 , 法院依照债权人的申请 , 裁定强制或禁止债务人为一定的行为 , 以及就有争执的法律关系确定暂时的状态。所以若对行为给付之诉申请禁止或为某种行为时只能申请假处分而不能申请假扣押 , 假扣押在大陆法系只能禁止债务人奖励财富 , 即只能适合物的给付之诉。另外诉的类型还分为确认之诉和变更之诉 , 理论上对其是否有执行力还存有争议 , 若我国采取大陆法系的模式 , 将财富保全分为假扣押和假处分 , 按现在理论对哪种类型的案件应申请假扣押 , 哪种应申请假处分的类型划分上会显得复杂和混乱 , 如前所述在给付之诉中既包含了假

14、扣押也包含了假处分 , 为此 , 无妨借鉴大陆法系的通行理论 , 以是否是金钱请求作为划分的规范 , 将财产保全的案件类型界定为金钱请求的案件类型 , 这样既简单、明了又与大陆法系通行的理论相一致。并且为了保证民事私权的实现功能 , 可借鉴域外法的规定 , 对所有的金钱请求 , 无论是附条件的或是附期限的都可以提出申请 , 如在法国 , 申请财富保全只需三个条件 : 只要求有 “ 似乎原则上有根据的债权。债权不必已到履行期或金额已经确定 , 但必须是金钱债权 ; 紧急性 ; 能被保全扣押的财富 5 P 156-157 日本 , 根据民事保全法第 20 条规定 , 对于以金钱支付为目的债权 , 如不进行假扣押就不能强制执行或有对强制执行发生困难之虞时 , 可以发出假扣押命令。即法国和日本都是将财产保全的案件类型界定为金钱债权的请求。 2 申请的理由 : 不能执行或难以执行的担心 首先 , 从大陆法系和我国台湾地区的规定看 , 假扣押除了具备民事诉讼法规定的一般诉讼要件外 , 还必须具备特别要