保证担保详解

1、一、什么是保证担保？ 保证担保是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所做的一种担保。是典型的人保、典型的约定担保。保证的优势在于：第一，设立简单，签订合同即可；第二，保证责任及于保证人的全部财产；第三，行使方便，可要求保证人直接承担保证责任。保证的不足之处在于：第一，债权人对保证人的财产不享优先受偿权利；第二，保证人可能同时为多个债权人提供保证担保，而各个债权人之间地位平等；第三，保证人的财产可随时变化，并可能丧失代偿能力。一般来说，贷款业务中，企业法定代表人或实际控制人的连带责任保证是必不可少

2、的，但很少作为唯一安全保障措施。保证人有哪些主体资格要求？根据担保法第七条规定，“具有代为清偿债务能力的法人，其他组织或者公民，可以作为保证人。”1.可以作为保证人的合格主体，包括以下几种：（1）具有民事行为能力的自然人；（2）个人工商户，农村承包经营户，个人合伙；（3）企业法人及经其书面授权的所属分支机构；（4）金融机构；（5）从事经营活动的事业单位、社会团体；（6）其他组织，主要包括：依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；依法登记领取营业执照的联营企业；依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；经民政部门核准登记的社会团体；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。2.担保法规定的禁

3、止主体：根据担保法及适用解释的规定，不能作为保证人实施保证行为的主体包括以下几种：（1）未经国务院批准的国家机关；（2）以公益为目的的事业单位、社会团体、幼儿园。包括学校、幼儿园、医院、广播电台、电视台等；（3）企业法人的职能部门；(4)未经书面授权的企业法人的分支机构；(5)对外担保中无外汇收入的企业法人和无外汇担保权权的金融机构。民间借贷从业人员在使用保证的担保方式时，一定要注意审查保证人的主体资格是否符合担保法的相关规定，以免因保证人主体资格的问题导致保证合同无效而给公司带来不必要的损失。二、保证担保都有哪些方式？根据担保法第十六条的规定，保证分为一般保证和连带责任保证两种方式。担保法第

4、十七条对一般保证做出了明确约定，一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证人享有先诉抗辩权，所谓先诉抗辩权，是指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。另外，担保法第十七条又规定，有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。担保法第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的

5、，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。担保法第十九条 规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。三、保证责任的范围？ 保证责任范围也就是保证人承担保证债务的范围。保证合同中明确约定保证担保的范围的，保证人在约定的范围内承担保责任；当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明的，保证人应对全部债务承担责任，根据担保法第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息，违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”当事人对保证担

6、保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。为了更好的维护自己的权利，民间借贷的债权人最好在合同中对保证担保的范围做出明确约定，关键是界定好“实现债权的费用”的范围，例如可以这样约定：“本合同保证担保的范围范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费（或仲裁费）、律师费、差旅费、保全费、公告费、保险费、评估费、拍卖费、保管费、鉴定费等所有其他应付合理费用）。”四、如何理解保证期间？ 保证期间，是根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向主债务人或保证人主张权利的期间。如果债权人未在保证期间内及时行使权利的，将产生保证

7、责任免除的法律后果。对于保证期间，我们需要注意以下几点：1、保证期间不适用诉讼时效期间关于中止、中断延长的相关规定。2、保证期间届满后，保证责任将永久性消灭，但不意味着胜诉权当然消灭。3、保证期间起算日：借款合同的主债务履行届满之日起。4、保证期间与保证人约定，没约定的推定为6个月。5、约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，等于无约定，推定为6个月。6、如果保证合同约定保证人承担保证责任直至贷款本息还清时为止的，视为约定不明，保证期间为贷款合同中主债务履行期届满之日起两年。7、对于一般保证的，在保证期间内，小额贷款公司未对借款人起诉或仲裁的，视为保证期间经过，保证人将免于承担保证责任。8、

8、对于连带保证的，在保证期间内，小额贷款公司未请求连带保证人承担保证责任的，视为保证期间经过，保证人将免于承担保证责任。五、保证人的选择标准？ 对于保证人的选择主要有两个标准，第一，保证人必须要有代为清偿债务的能力；第二，保证人能起到促进借款人还款的作用，我们在选择保证人的时候，一定要看一看保证人对借款人的制约能力强不强。六、保证担保适用过程中的注意要点？1.保证人应不为法律法规所禁止。2.保证人应具有代为清偿债务能力。3.保证方式的约定尽量约定为连带责任保证。4.在合同中对保证期间约定的明确具体。5.发生债的变更及时与保证人就保证签订新的协议。6.保证合同与借款合同一定要有编号，并做好对应衔接

9、。7.注意在保证期间内及时向保证人主张权利。关于保证担保需要注意的几个问题（一）关于独立担保适用的范围 关于独立担保效力的认定和适用范围问题，最高人民法院的司法立场是一贯的。第一，独立担保目前只能在国际商事交易中使用，独立人保在国内不能使用，禁止当事人通过合同约定独立物保。第二，如果当事人在国内市场中约定了独立担保，则应以主合同效力状况为标准，区分两种情形而分别处理：是在主债权合同无效的场合，应依法认定独立担保合同无效，判令担保人承担相应的缔约过失责任；二是在主债权合同有效的场合，应否定担保合同的独立性效力，并将其转換为有效的从属性担保合同。也就是说，在国内经济活动中，若当事人约定独立保证时，

10、应认定独立保证无效。（二）关于国家机关、事业单位提供保证的效力国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。国家机关因无效担保而导致的民事责任应依据第7条的规定来确定。（三）主债务已过诉讼时效或者保证期间已届满情况下，保证人在催款通知书或者其他书面文件上签字或者承诺的问题依据2004年，最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复，对这个问题应当明确以下几点：1保证人的保证责任因保证期间届满而消灭。债权人书面向保证人主张保证责任，保证人在催款通知书上签字，

11、并无其他承诺性语言意思表示的，法院不能单凭其签字盖章行为认定是重新确认或者成立新的保证合同.2催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，或者保证人签字承诺“继续履行原合同担保责任”或者“按原合同承担担保责任”的，法院应当依据司法解释规定的精神认定担保人承诺按原合同的约定承担责任，成立了新的保证关系，保证人应当按照新的保证合同承担保证责任，“对于新担保合同中未能明确的内容，应依照法律和司法解释的规定认定。3.主债务已过诉讼时效，保证人仍然愿意承担保证责任的，此时亦应认定新的保证合同成立。例：中国长城资产管理公司向某公司寄出“债权转移确认通知书”，回执上格式化地写明“我企业对某某债权

12、转让通知书中所列转让事项不持异议，借款人继续履行借款合同、担保合同或协议规定的各项义务”。被通知企业在该回执上签章确认。最高院据此认定双方形成新的保证关系。（四）“以贷还贷”对保证责任的影响担保法解释第39条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧货，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。根据上述规定及审判实践中的相应精神，可以区分以下三种情况确定保证人的责任：一是在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下，新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人以贷还贷的，免除保证责任；二是在旧贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情况下，保证

13、人应当承担保证责任；三是主合同写明是以贷还贷，或者金融机构、债务人能够提供证据证明保证人知道以贷还贷仍然供担保的，保证人应当承担保证责任。(五)债的变更对保证责任的影响1、主债权转让在保证期间，主债权依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。2、主债务转让保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。3、主合同内容变更债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证

14、人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。1、有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。（担保法 第30条）2、主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道

15、或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。（担保法解释 第40条）3、债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。（担保法解释 第41条）（六）关联企业担保的问题1、关联企业的认定所谓关联企业是指：在资金、经营、购销等方面，存在着直接或者间接拥有或者控制关系、直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制、其他在利益上具有相关联的关系的公司、企业、其他经济组织。 2、关联企业担保的风险关联企业保证担保为金融机构的风险控制提出了新的要求，如果仍然按照传统的风险控制习惯来管理这些贷款，势必引发更多的不良贷款的形成源。因此，必须充分认识目前关联保证贷款的信贷风险。1）关联企业独立性差，保证担保虚化。2）信用膨胀，过度授信。3）信息不对称，风险信号钝化。4）企业易于逃废债务，金融机构监管难。 在实践中，从“周正毅案”到“南海光华事发”，中国金融机构几乎所有的大额问题贷款都或多或少存在关联担保的问题，这种关联担保所造成的直接损失和无形损失都是