防控合同法律风险发挥事前监督作用

1、防控合同法律风险 发挥事前监督作用以烟草企业构建大监督格局为视角 摘要：本文通过对合同法律审查过程的阐述，结合当前构建“大监督”格局的要求，试图整理出一套烟草企业在合同管理活动中防范控制法律风险的审查方法，避免大型公共采供中可能会出现的法律风险、廉政风险等。关键字：合同法律风险 合同审查 风险防控 大监督格局序言董局长在关于构建“大监督”格局的论断中有这样一句话很值得我们深入思考，即“认真思考廉政体系建设关键环节，努力构建廉政大监督格局，使领导干部不想腐、不能腐、不敢腐，进而助推江苏烟草商业系统健康协调可持续发展。”这里的“关键环节”应当包括很多重要职能环节，但是说到贪腐，笔者认为无非是利与益

2、的驱使。公共采购是政府部门、事业单位、公共组织以及国有企业，用法定的形式和程序购买货物、工程和服务的行为。烟草企业作为国有企业必然无可避免的要进行公共采购等签订合同用以达到双方互赢的法律活动。这种双赢互利互益的合同行为亦是滋生腐败的温床，我们提出了构建“大监督”格局，就应当抓住关键环节，从防控合同法律风险抓起，做到有权受约束，有利受监督，使企业的合同管理在阳光下运行。一、什么是合同法律风险合同法律风险是指企业在合同谈判、订立、履行、变更、终止及争议解决过程中，因合同管理不善导致企业遭受损失的可能性。主要表现如下：（一）合同签订前的风险1.资信审查的疏忽。企业签订合同前没有严格审查对方的资信，致

3、使企业遭受经济损失。2.忽视对合同文本的审查。谈判中双方侧重于利益谈判，忽略合同文本的审查，为日后埋下隐患。发生纠纷时，司法机构则是在遵循法律法规的前提下，按照“有约从约”原则处理案件。如果合同条款约定不清，企业将处于不利的诉讼地位。（二）签订合同时的风险1.合同主体不当。合同当事人不具有相应的民事权利行为能力；不具备特殊资质而借用他人资质参加招投标签订合同等。2.签约内容不规范。合同内容约定不明极易引发合同纠纷；合同有验收条款却没有约定验收条件、方式及验收时间等，都极易产生纠纷，形成法律风险。3.合同形式欠缺。合同约定签字并盖章后生效，但是合同只签字没加盖公章；合同约定应由主管机构审批后生效

4、，但是合同并未附上审批材料导致合同未生效。（三）履约过程中的风险1.合同履行完结材料欠缺。履约方没有要求对方出具合同履行完毕手续，如收货单或完工验收证明等，导致合同因缺失履行完毕证据而面临法律风险。2.合同未及时变更。合同内容应变更而未及时变更，如合同送货地点变更，双方未签订补充协议，事后买方称未收到货物而拒绝付款导致出现纠纷。3.合同相关材料保管不善。备忘录、会议纪要等资料应妥善保管。企业却忽视这一问题，结果导致合同履行或结算不畅通，出现法律风险。4.纠纷解决风险（1）诉讼时效风险。争议发生后，超过诉讼时效起诉致使企业自身权益不能得到有效维护。（2）争议解决约定风险。既约定诉讼方式同时约定仲

5、裁方式解决纠纷；有些合同约定诉讼方式却违反级别管辖或专属管辖规定等。（3）证据收集风险。企业自身法律意识较差影响相关证据材料的收集，导致企业诉讼时承担不利的法律后果。（4）诉讼财产保全风险。纠纷发生时，没有及时按照法定程序申请诉讼财产保全，对方转移、变卖财产，致使赢了官司输了钱，债权不能得到执行。二、合同审查的主要情形（一）合同由我方起草未经过对方阅读表态正如盖房子一样，一砖一瓦垒起房子,经过专业人士的验收，房东方可入住。法制人员首先就要做到对合同的合法性及合同是否符合合同目的作出准确判断从而查漏补缺。（二）合同由对方起草或者由对方提供格式化合同文本合同签订前，我方必须认真审查，此种合同处于对

6、方的立场和利益而形成，我方应该仔细审查。（三）我方起草合同并审查符合我方利益要达成合同，就需要对方认可和同意，所以必须以诚信的态度考虑对方的利益，作出一定的让步，以双赢的方式实现我方的利益。因此，需要对如何让步妥协等问题重点审查。（四）合同签订且发生纠纷合同签订后，需要从法律后果的角度审查其是否能够实现合同目的、是否有隐患、是否发会生意外以及对合同的实现做出准确现实的预测。审查合同挑出对方的毛病与我方的道理，总结对我方有利的合同条款,归纳推导有利于实现我方利益的合同运用方法，包括使合同失效终止或者解除等方法。三、怎样进行合同法律审查（一）合同审查思路审查的合同包括很多类型，具体的思路有所不同，

7、但总的思路应该和起草合同的思路大致一样。合同成立合同生效合同履行合同目的实现具体来讲,首先要成立合同,然后使合同生效或者具备生效条件,使合同在特定的情形下权利义务终止,从而实现签定合同获取经济利益的目的。从上述合同起草的思路,我们可以设定我们审查合同的思路:合同成立合同效力合同终止合同法律后果这四个步骤的审查过程就是一个不断发问和回答的过程，每一部分都有好多细小的问题需要解决。具体来讲,要审查合同如何成立或者是否成立，如何生效或者是否生效，有无效力待定或者无效的情形,合同权利义务如何终止或者是否终止,相应的合同约定或者条款会产生什么样的法律后果、会产生什么样的民事法律关系、什么样的行政法律关系

8、、什么样的刑事法律关系、与我方的期待有多大距离。审查过程中，要时刻考虑法律后果概念，使法律后果概念贯穿前面三个环节每一环节。因为任何一个环节出现问题或者发生特定的情况都会导致特殊的法律后果发生。（二）合同审查的事项合同审查是指从法律方面对企业合同进行的把关，是企业签订合同的必经程序。通过对企业合同进行法律审查，可以发现合同中存在的问题，减少和避免在履行合同的过程中产生不必要的分歧和争议，提高合同履约率。1.对合同内在问题的审查（1）示范合同文本的使用。示范合同文本可以规范企业内部的合同管理行为，指导本企业对外订立合同，是实现合同有效管理、防范法律风险的必要前提。因此，应当重视示范合同文本的推广

9、应用，在实践中应尽可能要求对方接受示范合同文本。若对方不能接受，则应尽量争取合同文本由自己起草。一般来讲，合同文本由谁起草，谁就掌握主动。起草一方的主动性在于可以根据双方协商的内容，特别是自己的权利，斟酌合同中每一条款的写法。（2）合同文本内容的审查合同文本内容的审查也就是合同条款的审查。对合同条款的审查，应依据合同的性质和相应的法律法规，审查合同条款有无遗漏，各条款内容是否具体、明确、切实可行。避免因合同条款不全或过于简单、抽象，给合同履行带来困难，为以后发生纠纷埋下隐患。在合同条款审查中，对于一般篇幅的合同，可以先预览一下合同的总体内容，分清它的结构体系；对于篇幅较长的合同，可以通过目录或

10、大小标题分清它的结构体系。这样做的目的是形成对于合同的整体判断，对后续工作非常有帮助。具体来说，合同条款的审查包括以下方面。1）标的。合同的标的直接反映了合同的性质，对它的描述必须准确、简练、清晰。例如，买卖食物的合同，一定要写明货物的名称、品牌、计量单位和价格。提供服务的合同，一定要写明服务的质量、标准或效果要求等。其中，质量的标准在合同中一定要明确，是以国家标准、行业标准、企业标准为准，还是以约定的详细标准为准。有的合同中只有一个简单的“合格”标准，但什么是“合格”却没有一个约定。当然，很多标的物有合格证、说明书等文件，但这些文件一定是要经过双方确认认可的文件，要作为合同附件明确出来。而且

11、，对于质量异议的时间、范围等内容也应该明确。很多合同中并没有约定质量异议的时间，导致了对质量发生异议的时候双方没有一个合理的时间约定，从而造成双方争议不能协商。另外，审查标的条款，还必须密切注意合同中关于标的交付方式、时间、地点的约定，这是判断一个合同风险转移的重要标志。2）价款支付。价款支付是合同履行的重要环节，对价款支付的审查，主要是其风险、时间、方式和地点等内容。在审查的时候，一定要考察付款时间与标的物交付之间的关系是什么，它们之间存在必然的联系还是不存在必然的联系，如果存在，是一种什么样的必然联系，应该怎样建立必然联系等。在付款时间上，要明确其与风险的转移之间建立了关系，也就是付款与风

12、险转移伴随。3）违约责任。合同的违约条款是合同顺利履行的法律保障。我们经常会看见合同中关于违约责任的这样的约定：双方应严格履行本合同，如一方有违约，则另一方根据法律规定追究其违约责任。这样简单的约定对于保障合同的履行是起不了任何积极作用的。我国合同法规定，合同违约，违约方当然要承担违约责任，赔偿对方的经济损失。这是法定义务，无需当事人在合同中约定。在合同违约责任中，如何赔偿、如何计算经济损失等这些最重要的问题如果没有涉及，则会对守约方追究违约方的违约责任造成很大的障碍，而这也是合同违约责任审核的核心所在。因此，最简洁最有效的办法就是双方在合同中约定违约金或者违约金的计算方法。4）争议的解决。合

13、同一旦发生违约情况，采用何种方式来解决争议纠纷就显得非常重要。当前解决合同争议纠纷的方法主要是仲裁或诉讼。由于我国当前的地方保护主义的存在，仲裁或诉讼的地点就显得尤其重要。因此，在合同中，要尽可能选择在本地诉讼或者仲裁。5）期限问题。在一些合同中，都存在“合同有效期”这一条款，该条款规定通常表述为“合同有效期自 年 月 日起至 年 月 日止”。从字面上理解，该条款的含义应为合同在该时间段内有效，之前或者过后合同的效力即告终止，全部条款将无效。而我国合同法中有关合同无效的规定主要有法定无效、被撤销以及自然终止3种，其中有效期届满的无效属于合同自然终止一类。按“合同有效期”的文意理解，即过了有效期

14、，就意味着合同没有了任何效力，然而，合同法也有一些特别规定，如合同法第98条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。也就是说，在满足合同约定的有效期的前提下，合同本应失效，但实际上仍然有发挥其效力的需要存在，如合同中结算、清理条款的效力以及保密条款等后续义务的效力、事后当事人根据合同内容提起诉讼或申请仲裁的效力等，这些效力与合同有效期的含义形成了一定的冲突。因此，笔者认为，实践中应将“合同有效期”改为“合同履行期限”更为准确。6）合同的附件。在对合同主体条款进行仔细审查时，如果认为一个条款的约定存在法律问题或缺陷，最好先不要妄下结论，而是应该先看一下合同其他条款和合同附件中

15、是否另有约定来弥补这一法律问题或缺陷。只有在排除了其他可能的情况下，才能对相关内容提出自己的审查意见，否则很有可能得出错误的结论。因此，实际工作中只审查合同条款而不审查合同附件的工作方法并不可取。因为当事人提供的合同文本形形色色，有可能某些细节恰恰被放在了合同附件中，甚至这些细节可能会否定整个条款或大大限制其责任范围。如果不对合同附件进行审查，有时根本无法了解合同的某些具体细节，也无法判断是否存在缺陷，甚至会提出相反的审查意见。（3）行业法律规范和非常规术语合同审查的工作对象主要是合同但又并不仅限于合同。除非是审查非常熟悉的合同，并对交易所涉及的行业法律规范非常了解，否则在审查合同时，需要花很

16、多的时间核对相关的法律法规。尤其是在合同中出现了一些非常规的术语时更是如此。在合同审查中，经常需要核对的法规有合同法与行政法两类。前者主要是指当合同涉及合同法分则中所规定的有名合同时，要核对合同中的约定是否与相关规定相抵触、相关权利是否用足，特别是那些平时不太接触的合同；后者主要是指当合同的交易内容涉及专门的行政法规时，要核对所涉及的行政法规的具体规定，防止内容出现违法。有时这项法规核对工作非常繁琐，因为某个行业的相关法规可能从上到下各级人大及政府机构均有不同程度的法律及行政规章出台。当然，并不是每份合同都要全面核对交易所涉及的法规，即使是核对也无需每个条款都进行核对，所有的核对一般只围绕可能

17、与法律有冲突的条款进行。2.对合同外在问题的审查（1）对条款完备性的审查此项审查的目的，是通过对合同已经设立的各层标题，判断合同条款是否完备，检查是否缺少影响合同履行及权利义务明确的条款。对于篇幅较大但未设立标题体系的合同，可先整理出不同层级的标题，然后进行此项审查。1）判断各层级的标题体系是否合理、完整；2）判断最小标题下的条款是否完备、假设的可能性是否齐全；3）审查合同的辅助性条款是否完备，是否足以明确合同本身的秩序并能够满足解决争议等情况下履行附随义务所需。（2）对合同严谨性的审查在审查合同时，审查人员应当注意到合同的思维是否严谨，以防止因合同约定不严谨而产生的缺陷，避免因约定不明确或冲

18、突而产生的争议。主要关注点有：1）合同中是否由于假设不足而导致某些情况未予约定，从而导致权利义务不明确；2）是否存在有禁止性规定但无违约责任条款，以及类似的合同条款；3）是否存在由于术语或关键词不统一而造成的条款冲突，或由于表述不一致而影响权利义务的明确性；4）合同生效的时间是否控制得当、辅助条款是否利于合同履行或争议处理。（3）对表述精确性的审查文字表述是合同权利义务的载体，在审查合同时应当关注由于表述问题而可能存在的缺陷。对于此类缺陷，如果产生歧义、影响权利义务的明确性，应当明确指出且逐项审查。这些内容包括：语言风格是否适合合同所应具备的风格；标点符号的使用是否符合使用规范；用词、用句是否符合法律文书的特定表达方式；用词或词组的内涵外延是否精确、指代用词的指代关系是否明确；行为人是否明确、承受人是否明确，以及句间关系是否明确、流畅；合同条款中是否存在严重影响交易目的实现及合同履行的语言歧义现象。结语合同是企业经营中明确交易双方权利义务关系的基本文书，直接关系到企业法律责任的承担。合同审查就是从法律方面为企业合同把好关，将合