讲稿12-无效施工合同

1、无效施工合同 （一）、施工合同无效相关法规的主要（一）、施工合同无效相关法规的主要内容。内容。1.1.合同法合同法第五十二、五十八条。第五十二、五十八条。2.2.招标投标法招标投标法第五十、五十二、第五十、五十二、五十三、五十四、五十五、五十七条。五十三、五十四、五十五、五十七条。3.3.最高人民法院关于审理建设工最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一、二、三、四条。第一、二、三、四条。 （二）、建设工程施工合同无效的种类（二）、建设工程施工合同无效的种类分析。分析。 合同成立是指双方当事人意思表示一致，但合同成立并不等于合同生效

2、，生效的合同是指已经成立的合同，并符合法定有效要件而取得法律认可的效力。当成立的合同违反法律、行政法规的强制性规定，该合同就被认定为无效合同。 关于建设工程施工合同的无效可以分为以下几个情形： 1、合同法规定的关于一般合同无效的情形：合同法规定的关于一般合同无效的情形： （1）一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同； （2）双方恶意串通，损害国家或集体或第三人利益的合同； （3）以合法的形式作为掩盖其非法目的而订立的合同； （4）损害社会公共利益而订立的合同； （5）违反法律、行政法规的强制性规定的合同。 2、司法解释规定的关于违反建筑法强制性司法解释规定的关于违反建筑法强制性规范规范

3、而无效而无效的情形：的情形： （1）承包人未取得建筑施工企业资质而签订的建设工程施工合同； （2）承包人承接的建设工程项目超越其资质等级所签订的建设工程施工合同； （3）没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义所签订的建设工程施工合同； （4）建设工程必须进行招标而未招标所签订的建设工程施工合同； （5）根据招标投标法认定中标无效而签订的建设工程施工合同。3、招标投标法规定的根据无效的中标结果所签订的施工承包合同而无效招标投标法规定的根据无效的中标结果所签订的施工承包合同而无效的情形：的情形：（1）招标代理机构泄露应当保密的与招标投标有关的情况影响中标所签订的建设工程施工合同；（2）招

4、标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人利益并影响中标结果所签订的建设工程施工合同；（3）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露标底等情况影响中标结果所签订的建设工程施工合同；（4）投标人相互串通、投标人与招标人相互串通、投标人以向招标人或评标委员会成员行贿而中标所签订的建设工程施工合同；（5）投标人以他人名义投标或者以其他弄虚作假方式骗取中标所签订的建设工程施工合同；（6）依法必须进行招标的项目招标人违反规定与投标人就实质性内容进行谈判影响中标结果所签订的建设工程施工合同；（7）招标人在评标委员会推荐的中标候选人以外确定中标人所签订的建设工程施工合同。 （三）、建设

5、工程施工合同被认定无效后的处理原（三）、建设工程施工合同被认定无效后的处理原则。则。 1、合同无效的一般处理原则。、合同无效的一般处理原则。 （1）不发生当事人所预期的法律效力，即不发生合同履行的效力。 （2）发生因合同无效所产生的法律效力，即发生返还财产的效力。 （3）发生缔约过失责任的法律效力，即发生承担损害赔偿的效力。 （4）发生行政处罚的法律效力，即发生承担行政追缴非法所得、罚款的效力。 2、施工合同无效的处理原则。、施工合同无效的处理原则。 根据合同履行程度及已完工在建工程质量合同履行程度及已完工在建工程质量这两个因素，建设工程施工合同无效处理可分为以下几种情形。 （1）工程项目尚未

6、开工的情形。）工程项目尚未开工的情形。 在签订了工程施工承包合同后，发现合同无效，若工程尚未开工（或开工不久），则可以采用恢复原状原则处理，双方返还因该合同取得的财产，发包方退还施工方质量保证金或承包方退还工程预付款等。 若完全是施工单位的过错造成施工合同无效（例如施工方在招标投标过程中，使用虚假资质欺骗评标委员会而中标所签订的施工承包合同），则发包可以向施工方提出要求赔偿所造成的损失。 （2）工程项目已竣工的情形。）工程项目已竣工的情形。 1）验收合格。）验收合格。司法解释最终采纳了无效合同、有效处理的原则：建设工程施工合同无效，建设工程验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款，人民法

7、院应予支持。 2）验收不合格，修复后验收合格。）验收不合格，修复后验收合格。建设工程质量验收不合格的，但经承包人或第三人修复后合格了，发包人应当参照无效合同中约定的支付工程款的标准来支付工程款。 3）不合格的已完工程质量经修复后仍然不合格的。）不合格的已完工程质量经修复后仍然不合格的。承包人不仅没有请求支付工程价款的权利，而且还需要对不合格的在建工程的炸毁“买单”。但根据司法解释第3条第2款规定：因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 4）合同效力补正的情形。）合同效力补正的情形。由于企业的资质并不是一成不变的，有的时候可能会出现下面的情形：承包商在超越资质承揽工

8、程后取得了相应的资质。对于这种情况，需要区分其资质取得的时间来分别予以处理。如果该资质是在工程竣工后取得，则该承包合同依然按照上面的无效合同处理。如果该资质是在竣工前取得，解释第5条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”该条采纳了合同效力可以补正的观点。 （四）、避免施工承包合同无效应注意的几个（四）、避免施工承包合同无效应注意的几个问题。问题。 1、确定拟建工程项目是否属强制招投标的项目。 2、进行招投标的项目保证合法进行。 3、严格审核承包人及发包人的资质。 4、充分利用合同补正理论。

9、 5、对拟建工程的发包方式可能出现无效合同的关键点进行事先评估。 6、发现合同无效后注意收集相关证据。 7、及时检验工程质量，切忌擅自使用。 （五）、如何防范围标等非法手段。（五）、如何防范围标等非法手段。 1、围标的表现形式。、围标的表现形式。 围标是指众多投标人参与投标，投标人事先圈定中标人，并相互协商确定出最低报价或最高报价的投标人，让圈定的投标人中标。围标行为的发起者称为围标人，参与围标行为的投标人称为陪标人。目前，在招投标活动中，类似于采用“围标”等非法手段获取采购合同的表现形式主要有如下几种： （1）、直接围标。 （2）、间接围标。 （3）、合伙围标。 （4）、利益围标。 （5）、

10、技巧围标。 2、防范围标的措施。、防范围标的措施。（1）、严厉打击围标行为。（2）、扩大招标信息发布面和提高信息发布层次，让更多的潜在供应商得到信息，参加投标与竞争。 （3）、科学合理地设定供应商投标资格，严禁设置限制性、歧视条款以及实行差别待遇，实现充分竞争。（4）、公开招标活动中可以采用资格后审或全数入围的办法，让合格供应商全部参与投标。（5）、加强对代理机构工作人员的职业道德培训与考核。（6）、大型招投标活动可采用异地抽取评委和异地评标的方式进行。特别是大型采购活动，可以委托省一级的代理机构进行。（7）、实行秘密投标和密封评标。（8）、严格实行投标保证金制度。（9）、加大对招投标活动的监

11、督力度。（六）、（六）、 施工合同无效纠纷典型案件分析。施工合同无效纠纷典型案件分析。1、基本案情。、基本案情。2004年5月16日，某工程公司（以下简称为“承包人”）经竞标取得某大型住宅工程的施工承包权，然后以劳务分包的名义将工程施工合同转让给挂靠某建筑工程公司（以下简称为“被挂靠企业”）的另一施工企业（以下简称为“实际施工人”）。在施工过程中，由于实际施工人力量薄弱、管理能力有限等原因，时常拖欠材料款和人工工资，造成工程进度一度不能达到合同的要求。承包人为了按时保质地完成建设工程，在不断督促实际施工人及时清偿相关债务无效的情况下，迫不得已为其垫付了部分材料款和人工工资，并为其部分材料采购提

12、供了担保，致使承包人为实际施工人垫付材料款和人工工资以及担保责任执行款之和大于承包人欠付实际施工人的工程款项，实际施工人对承包人为其超付的款项这一事实予以确认。在承包人多次向实际施工人讨要多支付的款项未果的情况下，承包人无奈于2006年2月以被挂靠企业为被告提起欠款的诉讼。在诉讼过程中，被挂靠企业提出的主要抗辩理由是：双方实系非法转包关系应属无效，要求法院因非法转包取得非法利益为由要求法院没收原告的非法所得，并以工程价款约定太低为由，要求重新鉴定工程价款。 2、争议焦点。、争议焦点。 本案的争议焦点主要是被挂靠企业所提出的抗辩理由是否有法律依据。具体可分为以下几点： （1）承包人与被挂靠企业所

13、签订的合同是否有效的问题。 （2）如果承包人与被挂靠企业所签订的合同是有效的，则被挂靠企业所要求重新鉴定工程价款是否有法律依据；如果承包人与被挂靠企业所签订的合同是无效的，则工程款价款如何确定。 （3）如果承包人与被挂靠企业所签订的合同是无效的，被挂靠企业要求法院没收承包人的非法所得是否有法律依据。3、简要评析。、简要评析。（1）、承包人与挂靠企业所签订的工程合同是无效合同，不具法）、承包人与挂靠企业所签订的工程合同是无效合同，不具法律效力。律效力。承包人与挂靠企业所签订的合同名为劳务合同实为非法转包合同。虽然法律并没有限制承包人将其承包的工程中的劳务部分进行分包，但禁止非法转包。所谓非法转包

14、是指工程施工合同的承包人不履行合同约定义务，将其承包的工程建设任务转让给第三人（即转承包人），其自身不对工程承担技术、质量、经济法律责任的行为。非法转包主要有两种情形：一种是承包人将全部工程转包；另一种是承包人将全部工程肢解后以分包的名义转包。本案件中的非法转包则属于第一种情形。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案例的承包人与被挂靠企业所签订的合同，其实质是非法转包合同，所以是无效合同。（2）、施工承包合同被认定无效后的工

15、程价款的确定。）、施工承包合同被认定无效后的工程价款的确定。合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”施工承包合同履行过程是劳动和建材等逐渐物化的过程，所以，当合同被认定为无效时，其物化的过程可能已达到相当程度，因此，没有必要、也不可能适用返还的方式使合同恢复到签订合同状态，只能采取折价补偿方式。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”所以，本案因签订的是非法转包合同，因此是无效合同。如果确经工程竣工验收合格的，可以参照合同的约定来确定工程价款。 3、施工合同被认定无效，法院没收承包人的非法所得是、施工合同被认定无效，法院没收承包人的非法所得是否有法律依据。否有法律依据。 最高人民法院关于审