健康权与专利权的博弈

1、健康权VS专利权以人权为视角的思考张旭吉林大学法学院教授。内容提要：治疗艾滋病的药品的专利权与艾滋病患者获得治疗的权利的冲突 不仅是私权和人权的冲突，更是私利和公益的较量。国际公认的基本人权应该成 为知识产权法律制度的道德底线，其制度的建构应该在基本人权的大框架下进 行。一、问题的提出自二十世纪后期以来，艾滋病越来越成为世界各国政府和民众所关注的焦 点。根据2004年7月联合国艾滋病规划署发表的2004年世界艾滋病报告的 数据，到2004年，全球感染艾滋病的人数已经达到3800多万。2003年有480万多人感染了艾滋病，有290万人死亡，是自从1981年艾滋病发现以来，一年 中人数增加最多的，

2、且艾滋病仍在全球迅速发展蔓延。从艾滋病开始流行到2004 年，死于艾滋病的人数已达到 2000多万，并且这一人数还在继续增加。目前， 世界人口 85%以上生活在发展中国家。全世界艾滋病患者的95%生活在发展中国家，每天有8千多人死于艾滋病，有1500多人感染艾滋病以及诸如疟疾等疾 病。发展中国家的公共健康问题已经成为一个亟需解决的问题。其中，最严重的当属南非。2000年南非有25万人死于艾滋病，而目前全国每10人中就有1人 感染了艾滋病病毒。据估计，中国实际感染艾滋病病毒的人数已达85万，其中艾滋病病人约20万，至IJ 2006年底，艾滋病病人数将超过30万。到2010年，中 国的艾滋病病毒感

3、染者人数有可能达到或超过1000万。另外，非洲的许多国家、亚洲的印度、中国以及南美洲的巴西等国家的艾滋病情况也相当严重。 ,UNAIDS,2004 Report on the global AIDS epidemic, available at /bangkok 2004/report.html艾滋病已经在很多国家造成了严重的公共健康危机。一方面HIV/AIDS人数在急剧增加，另一方面，却无力控制。目前国际市场上虽然有一些治疗、控制艾滋病的新特药品，但由于专利的限制，价格昂贵，使其不能普遍地被应用于艾滋病的治疗当中 去，从而引发了治疗艾滋病的药品的专利权

4、与HIV/AIDS的健康权的冲突。由于艾滋病是一种对公共健康构成严重威胁且蔓延势头极为迅猛的传染病，所以这一 冲突的严重性在于它不仅涉及到 HIV/AIDS这一特殊弱势群体的健康权，更主要 的是它还涉及到公众的健康权。本文拟从人权角度对这个问题进行阐释。二、专利权和健康权的冲突（一）健康权是一项基本人权健康权是一种基本人权，由于健康的概念本身就是模糊的，所以很难精确地 确定健康权。但作为基本人权的健康权还是可以通过相关的国际人权法来予以考 察。世界人权宣言（1948年）第25条规定，“人人有权享受为维持他本人和 家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会 服务；在遭

5、到失业、疾病、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力 时，有权享受保障。母亲和儿童有权享受特别照顾和协助。”经济、社会和文化 权利国际公约（1966年）第12条规定，“人人有权享有能达到的最高的体质和 心理健康的标准。” 3另外，消除一切形式种族歧视国际公约（1965年）4、消 除对妇女一切形式歧视公约（1979年）5、儿童权利公约（ 1989年）该条还要求各缔约国采取步骤实现健康权，包括：（a）减低死胎率和婴儿死亡率，使儿童得到健康的发育；（b）改善环境卫生和工业卫生的各个方面； （c）预防、治疗和控制传染病、风土病、职业病以及其他 的疾病；（d）创造保证人人在患病时能得到医疗的条件

6、。 该公约第5条要求各缔约国禁止并消除一切形式种族歧视，保证人人有不分种族、肤色或民族或人种在 法律上一律平等的权利，尤其是,享受公共卫生、医药照顾、社会保障及社会服务的权利 ，。 该公约要求缔约国保证妇女在男女平等的基础上取得各种保健服务以及其他适当服务。 该公约第24条要求缔约国确认儿童有权享有可达到的最高标准的健康，并享有医疗和康复设施，确保没 有任何儿童被剥夺获得这种保健服务的权利。等许多 国际人权公约对健康权都作了规定。从公约关于健康权的规定来看，“健康权既有经济、社会权利的一面，也有文化权利的一面。它设法保护个人在他或她的健 康方面免遭社会和经济上的不公，因此具有经济和社会特性。”

7、 葛明珍：经济、社会和文化权利国际公约及其实施 ，中国社会科学出版社 2003年版，第70页。 参见2000年经济、社会和文化权利委员会通过的一般性意见14: E/C.12/2000/4因此，作为基本 人权的健康权并不是获得健康的权利，而是指人有享受各种设施、物品、服务和 条件以获得最高可能达到的健康标准的权利。 健康权包含的内容很多，其中有一 项就是预防、治疗和控制疾病的权利，包括使用基本药品的权利。8获得治疗权就是健康权的一项基本权利。由于 HIV/AIDS人数的众多以及其对全人类健康所 形成的巨大威胁，其获得治疗的权利尤其应该受到重视。（二）专利权保护的正当性“一个偶然的事实是：人类需要

8、食品、服装、住所，但这些东西不是无限丰 富、唾手可得，而是稀少的，必须有待成长或从自然中获得，或必须以人的辛勤 来制造。单单这些事实就使得某种最低限度的财产权制度以及要求尊重这种制度 的特种规则必不可少。” 英哈特：法律的概念，中国大百科全书出版社 1996年版，第192页。专利权的法律制度就是这样的一个保护财产权的规则。专利的发明满足了人们的消费需求， 直接促进了科学和技术的进步，促进了经济 的增长，提高了生产力。但一项专利的取得绝非易事，它需要集体性的科学研究 和大规模的风险投资，往往耗费巨大的人力、财力，经过较长的时间才可能发明 出来。美国药物研制与生产者协会的数据显示，平均需要 5亿美

9、元和12-15年 时间才能将一种艾滋病新药推向市场。 因此，发明创造者需要收回投资和获得收 益。”对财产权的法律保护创造了有效地使用资源的激励。” 美波斯纳：法律的经济分析（上），中国大百科全书出版社 1997年版，第40页。专利权法律制度确 认发明人对其发明创造的技术方案享有独占权并予以保护，实际上就是从经济利益的角度对发明创造进行的激励，是对发明创造者的付出的一种必要的补偿。通 过专利权的赋予，专利权人可以凭借其合法的垄断地位从专利的生产和实施中获得收益和回报。同时，对发明创造者的这种奖励也会刺激那些潜在的发明者，使其从事到发明创造中来。总之，专利权保护的正当性理由正是存在于专利对社会 的

10、巨大推动力以及取得专利的艰辛。（三）专利权和健康权的冲突一般而言，专利权和健康权是并不矛盾的两种权利，两者在本质是一致的。但摆在我们面前的事实却并非如此。单从艾滋病药物的专利权和艾滋病病毒携带 者和艾滋病人的治疗权的关系角度就可窥一斑。按照前已述及的国际人权公约的 标准，现今知识产权法律制度已经越来越对人权的保护构成了威胁。事实上早在1948年世界人权宣言中就对科技等创造者的权利和分享科技进步及其带来的利益的权利进行了区分。这种区分说明了两者权利冲突的可能。其第27条规定：“（一）人人有权自由参加社会的文化生活，享受艺术，并分享科学进步及其产生的福利。（二）人人对由于他所创作的任何科学、文学或

11、美术作品而产生的精神的和物资的利益， 有享受保护的权利”。同时，这种立法的先后排列也说明了人权优先 于专利权。其冲突的现实表现为：首先，艾滋病药物的价格已经成为贫困患者获得治疗权的最大障碍。 具有科技、资金和人才等各方面实力的发达国家研制出一些治疗艾滋病的新特药 品，获得专利权后，由于专利权所赋予的“独此一家”的特权，制造商就会凭借 此，把持药物的定价以获得高额的垄断利润， 所以价格往往比较昂贵，造成发展 中国家的人民根本就购买不起。同时也就形成了专利权与患者治疗权之间的尖锐 冲突和对立。其次，阻碍了治疗艾滋病药物的专利技术的进一步推广和传播，形成了治疗技术上的垄断。由于同一内容的专利授予对象

12、的唯一性， 权利持有人总 是极力控制传播，阻止他人获得药品的专利技术。比如，在与贸易有关的知识 产权协议（TRIPS）前，大部分发达国家对药品授予专利， 而许多发展中国家对 药品不授予专利。而且授予专利的一些国家对药品本身并不授予专利，只对药品生产过程授予专利。所以，低廉的仿制药品就有了存在的合法空间。而 TRIPS 协议后，仿制药品就丧失了合法空间，12发展中国家人民获得廉价药品的希望也 就不复存在了。再次，由于市场和专利产品商业化等利益的驱动，专利药品的研究和开发往往集中在利润丰厚的疾病上，而对回报率低的疾病较少问津。目前虽 然HIV/AIDS人数庞大，但多数都属于发展中国家的人民，其购买

13、力有限。而且 由于艾滋病很难治疗，于是很多制药企业宁愿研究、生产常见病的药品以获得利 益的最大化，而不愿去研发治疗艾滋病的药品。这样 HIV/AIDS的治疗权也就很 难真正得以实现。在广泛的国际大背景下，这种冲突事实上已经不再单纯是经济上的供需冲突 以及治疗技术上的封锁问题，冲突的实质是私权和人权、私利和公益的较量。前 已述及，专利权法律制度的宗旨是鼓励竞争、 追求效率，其实现宗旨的手段是确 立专利的独占地位以保证专利权人的经济利益。 这对于整个社会的发展无疑是有 好处的，但是它同时也是不尽合理的。因为通过专利权来鼓励竞争，实际上是在 某种程度上是限制了竞争，最终的受益者只能是那些在资金、教育

14、和社会资源等 方面具有天然优势的人。这种优胜劣汰、适者生存的冷酷无情的竞争法则的结果 只能是强者更强，弱者更弱。“一种普遍的低限道德标准，因其仅为低限要求， 将会与众多的文化差异谐和共存。” 13当数以千万计的HIV/AIDS,尤其是生活在 贫困边缘的广大发展中国家的人们绝望地望着价格高昂的药物而无钱购买时，人类的普遍性的道德感情遭到了蹂蹒。为了追求效率而牺牲了一些人，尤其是像 HIV/AIDS这样的弱势群体的利益，同样也不符合人类公平、正义的道德要求。 专利，尤其像艾滋病药品这样的治疗具有严重危害健康的药品的专利，其被发明、创造出来以后不仅是专利权人的专利，还更应该是全社会和全人类的宝贵财富

15、。 在这种情况下，少数人的经济利益的保护往往就会与公共的利益相悖。专利权法 律制度不应该仅仅保护个人的财产， 它还应该成为促进社会进步，保障社会公益 的武器，包括专利权在内的知识产权应该是私人利益和社会公益的“衡平法。”三、专利权和健康权的冲突解决的人权思考（一）理念解决专利权赋予和保护是对创造者付出的奖励， 是知识经济时代促进科技进步的 12 TRIPS第28条规定，“ 一专利授予其所有权人下列专有权利：（a）如一专利的客体是广品，则防止第三万未经所有权人同意而进行制造、使用、标价出售、销售或为这些目的而进口该产品的行为；（b）如一专利的客体是方法，则防止第三方未经所有权人同意而使用该方法的

16、行为，并防止使用、标价出售、销售或为这 些目的而进口至少是以该方法直接获得产品的行为。”根据这一规定，药品的专利保护范围扩大到了药品本身，这样发展中国家仿制药的生产、销售也就是非法的了。13 英A ' J ' M 米尔恩：人的权利与人的多样性一一人权哲学 ，中国大百科全书出版社 1995年版，第 10页。当然内涵和必然结果。专利权是私权，1讪健康权是与人的生命权、生存权紧密 联系的基本人权。专利权和健康权都具有其正当性理由， 都得到了国际社会普遍 承认。“然而，这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平 上的，亦不意味着任何质的评价都是行不通的。 例如，生命的利益

17、是保护其他利 益（尤其所有的个人利益）的正当前提条件，因此它就应当被宣称为高于财产方 面的利益。” .一 一一 .-.一一一TRIPS协议在序百里明确指出了这一点。如 认识到知识厂权属私权确规定。 美E 博登海默：法理学、法律哲学与法律方法,中国政法大学出版社 1999年版，第400页。 参见2000年9月英国知识产权委员会（CIPR）：整合知识产权与发展政策（Integrating IntellectualProperty Rights and Development Policy ）导言。该报告是第一份站在发展中国家利益角度，而由发达国家（英国）赞助和完成的知识产权报告。该报告的目的就是如

18、何制定知识产权保护制度以使发展中国家受益。Available at /ip/health/econ/cipr.html作为主要保护财产权的专利权和作为保护人的健康甚至是生命的健 康权之间相矛盾和冲突时，如何解决？笔者认为，健康权应该优于专利权而受到 保护。包括专利权在内的知识产权不仅应该是财产权的维护者，更应该是社会福O这也是对知识产权法律性质的明利的守护神。理由是：首先，健康权在权利本身上优先于专利权。知识产权的法 律本质是私权。相对于专利权这一财产权利而言，健康权与人的生命联系更直接， 直接关系到人的生存与发展。“知识产权最好是被当作能帮助国家和社会

19、实现人 的经济和社会权利的工具。但在任何情况下，都不应当将人的最基本权利放在比 保护知识产权的要求更低一等的位置上。 知识产权是由政府授予的、在有限时间 期间内的权利（至少专利权和著作权是如此），而人权则是不能剥夺的永恒权利。” 16健康权相对于专利权而言，具有法益的优先性。因为在所有权利中没有比人的 生命、健康更重要的权利了。健康权作为基本人权权利相对于作为私权和主要是 财产权的专利权而言自然应当具有优越的地位。 其次，专利权和艾滋病携带者和 艾滋病人的获得治疗的权利之间的冲突， 在现代背景之下，尤其是当艾滋病问题 已经成为发展中国家的严重公共健康问题时， 它就已经不再单纯是权利本身的冲 突

20、，更是私人利益和公共利益的冲突。 这里折射出了一个问题，就是知识产权法 律制度是否需要道德的底线，知识产权的保护是否应该受到人权标准的约束。笔 者认为，基于人权权利的优先性，国际公认的基本人权就是知识产权法律制度的 道德底线。这也就意味着知识产权法律制度对于专利权中财产性权利的保护的制 度建构应该在基本人权的大框架下进行， 而不能脱离基本人权，单纯或过分地追 求私人利益。”法律的价值是保障人们平等地享有生命、自由和尊严，专利权为 了鼓励创新而保护专利权人的利益，但却不能以牺牲公共的利益以及忽视人类的 共同生存和发展的权利为代价。因此，对人权的保护应当是专利法首先需要考虑 的问题。” 李扬主编：

21、知识产权的合理性、危机及其未来模式，法律出版社2003年版，第201页。这也正是人权进步的必然要求和当然结果。“一个人所属的共同体应 该继续存在下去，这的确是他的自我利益所在，但是，一个共同体应该以一种使所有成员尽可能好地生活的方式继续存在下去，则不是他的自我利益所在。” 英A ' J ' M 米尔恩：人的权利与人的多样性一一人权哲学，中国大百科全书出版社 1995年版，第51页。跨国公司与南非贸易争端案也充分说明了知识产权具有道德的底线，它应符合现代人权标准。南非案是人权战胜专利权的胜利。 1997年为了降低艾滋病药品的价格，南非通过了药品和相关物品控制修正案 权对专利药品实

22、行强制许可，同时有权从其他国家平行进口以获得更廉价的药品。 公司为了南非从国外进口通用名AIDS药品而对南非政府提出诉讼，称其违反了的专利权。跨国公司的行为引起了国际社会的强烈谴责，来自130多个国家的 诉讼的国际请愿书上签名。欧洲议会也通过了一项解决方案敦促撤诉。美国也将南非从特别名单中删除。国际社会的态度迫使这些公司于2001年无条件地撤诉，并自发大幅度地降低药品在非洲的价格。参见冯洁涵：全球公共健康危机、知识产权国际保护与WTO多哈宣言，载法学评论2003年第2期。南非案中国际社会的态度也说明了人类最普遍的道德感情：健康权是人类普遍认可和尊重的基本人权。而这也正是知识产权法律制度所应该遵

23、循的道德底线和人权标准。 ”一个良好的法律制度必须, 符合正义和道德的要求。” 英哈特：法律的概念，中国大百科全书出版社 1996年版，第200页。虽然知识产权法从设立宗旨上都强调公益和私益的 平衡，但事实上在具体的制度建构上却偏离了其设立的宗旨。（二）制度解决“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来， 但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。” 美罗伯特考特、托马斯尤伦：法和经济学，上海三联书店1994年版，第185页。 一 一 一 . TRIPS第7条：”知识厂权的保护和实施应有助于促进技术革新及技术转让和传播，有助于技术知识的创造者和使用者的相互利益，并有助于社会和经济福利及权利与

24、义务的平衡。”该条确认了需要在保护权利人的权利与技术使用者的权利之间达到平衡。可以说知识产权法律制度就是这么一把“双刃剑” 保护过松，可能无法激励和补偿创造人。保护过严，则可能引起与包括健康权在 内的基本人权的冲突和矛盾，成为社会失衡发展的加速器，进一步加剧两极分化, 甚至会影响到社会上的弱势群体的生存。这一点早就引起了国际社会的重视。TRIPS协议认识到各国知识产权保护制度的基本公共政策目标包括发展目标和技术目标，知识产权的保护应有助于社会福利。22由于TRIPS协议没有解决发达8国家和发展中国家在药品专利的保护和包括艾滋病在内的传染病的药品之间的 矛盾，受到了国际社会的广泛批评，被认为是“

25、发达国家的巨大胜利，发展中国2001该宣言家失之甚多。” 赵维田：世贸组织（WTO）的法律制度，吉林人民出版社2000年版，第411页。围绕着专利权和公共健康权，在发展中国家的强烈呼吁下, 年11月，WTO?长理事会通过了TRIPS协议与公共健康的多哈宣言 意识到发展中国家和最不发达正面临着严峻公共健康问题， 承认专利权保护对药 品价格的影响，强调对公共健康的重视应高于对药品的专利保护的重视， 同意专 利权的保护不应该成为保护公共健康的障碍。 WTO、理事会在2003年8月作出,该法案规定，南非有1998年39个跨国医药TRIPS协议，侵犯了药品 30万人在要求跨国公司撤销301条款调查关于实

26、施TRIPS协议与公共健康的多哈宣言第六段的决定。该决定允许 那些没有制药能力或制药能力不足的成员国在特定情况下进口非专利仿制药品 来对抗传染病。同时决定允许各成员国在发生由艾滋病、肺结核等传染病引 起的公共健康问题时，利用强制许可制度生产专利药品，并可以将药品出口到急 需的发展中国家。应当承认宣言和决定在很大程度上缓解了专利权和公 共健康之间的尖锐对立，使得可能引起公共健康的传染病的专利药物的价格大大 降低。但这些并没有真正解决专利和公共健康冲突的问题。因为决定对强制 许可和平行进口附加了苛刻的限制性条件且决定在传染病的范围、公共健康 危机的解释以及发达国家如何相发展中国家提供廉价药品和技术援助等方面还 存在极大的不确定性。比如决定对于强制许可附加了极为苛刻的条件，国家只有在紧急状态和其他特别紧急情况下才能适用；平行进口双方的义务和条件；制药领域生产能力评估等等。 徐瑁：知识产权的正当性一一论知识产权法中的对价与衡平，载中国社会科学2003年第4期。这些都将可能成为下一步实际操作中的隐患。专利权和公共健康权的冲突解决需要患者、 专利权人、制药公司、公众等社 会各方的支持和理解。但最应该得到强调的是国家的责任和义务。“肯定知识产权正当性，维护知识产权这个对价机制的衡平， 实现多赢的至善目标，是人类社 会