受贿罪主体研究

1、根据有关司法解释，刑法第三百八十二条第二款的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”（以下简称“受委托人员”）因不属于国家工作人员，只能作为贪污罪的主体而不能成为受贿、挪用公款等职务犯罪的主体不同于刑法第九十三条第二款“其他依照法律从事公务的人员”，一般认为后者属于“准国家工作人员”。那么“受委托人员”与“其他依照法律从事公务的人员”有何区别？“其他依照法律从事公务的人员”与“受委托人员”内涵不同首先，让我们考察一下刑法第三百八十二条第二款产生的背景。年刑法第一百五十五条第三款规定，受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员，犯第一款罪的，依照

2、前两款的规定处罚。这款规定并不够明确，而且受委托从事公务容易与“其他依法从事公务”混淆。年代以来，社会上出现大量以签订合同的方式将国有、集体企事业单位交非国家工作人员经营的现象，但他们并不因为享有经营权而被列入国家工作人员范围。所以在年修订刑法时作出了与以往不同的规定。其次，关于“受委托人员”的范围，当前主要有三种说法：其一，是以承包、租赁等方式，管理、经营其承包、租赁的国有单位或其中一个部门的国有财产的人员。其二，以承包、租赁等方式管理、经营国有财产的人员。其三，承包、租赁和被聘用经营、管理国有财产的人员。我认为，上述三种说法尽管措词不同、范围不尽一致，但都不同于刑法第九十三条第二款“其他依

3、照法律从事公务的人员”并具有如下特点：一、委托单位是国有单位或国有企业、事业单位的主管部门，亦即出资人。二、委托的方式是以签订合同的方式将国有企事业单位（或一部分）交由非国家工作人员经营、管理。三、被委托人取得一定的经营、管理国有财产的职务。四、被委托人与委托单位是平等的民事主体，双方不存在行政隶属关系。五、委托单位一般只承担合同规定的义务，被委托经营、管理的企事业单位，即使营业执照是全民所有制，但经营者在经营活动中产生的一切权利、义务关系，都只与该经营者发生关系，即由其个人承担，而与委托单位无关。其中，第四、第五两点特征，正是刑事立法规定“受委托人员”可以成为贪污罪的主体，又不承认他们是国家

4、工作人员的根本原因。被国有单位聘用经营、管理国有财产的人员与“受委托人员”不同首先，应明确聘用与聘任有无区别。近年来，国家人事部门发出文件，决定在国家机关、国有企事业单位逐步实行聘任制。年月，最高人民法院决定对今后招收的书记员实行聘任制和合同管理（订立聘任合同）。在合同期间，其为国家工作人员，合同解除或终止，受聘人不再具有国家工作人员身份。由此可见，聘任与通过选举、任命等方式从事公务的人员虽有区别，但因为都是从事公务，所以都属于国家工作人员。我认为，聘用与聘任虽然用词不同，但在法律上没有任何实质差别。其次，根据高检院年月日发布的关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员

5、脱逃行为适用法律问题的解释，“工人等非监管机关在编监管人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中私放在押人员的，应当依照刑法第四百条第一款的规定，以私放在押人员罪追究刑事责任”受监管机关聘用从事监管工作的人，可以视为司法工作人员，属于国家工作人员，那么受国有单位聘用经营、管理国有财产，能否视为国家工作人员呢？我认为，受聘用人属于其他依法从事公务的人员，应以国家工作人员论，其与“受委托人员”之间区别如下：一是受聘用人员成为单位的一员（即使非在编），与聘用单位存在行政隶属关系，与在编人员相同。二是受聘用人员与在编人员从事相同职务，其职权、职责无本质区别。三是受聘人员以单位名义执行职务，在其职务

6、范围内从事公务，产生的包括损失在内的一切法律责任，都只能由单位承担。可见，受聘用人员与承包、租赁人截然不同，将其与“受委托人员”同等看待，而忽视其区别并不妥当。综上所述，我认为：第一，是否属于国家工作人员，不应看其原有身份如何，而应看是否在单位执行公务，即应坚持职权论。第二，应当严格区别“受委托人员”与“其他依法从事公务人员”：其一，根据有关立法解释，农村基层组织人员协助政府从事救灾、抢险等款物的管理、社会捐助公益事业款物的管理等项事务的，属于“其他依照法律从事公务的人员”与前者中的承包、租赁人员有原则区别；其二，要把受国有单位委托经营、管理国有单位财物与受上述单位委托代办个别具体事项区别开来

7、，后者产生的纠纷属于民事争议范畴，这种委托显然不在“受委托人员”之列。戴“红帽子”企业的承包人不属于“受委托人员”在这类企业中，通常以承包为名，个人筹集全部资金，由国有单位负责办理全民企业执照后交由个人经营，国有单位不投资、不管理、也不承担经营风险，这时其承包人是否属于“受委托人员”，关键是要先厘清其企业财产属于何种性质。而这类企业（俗称戴“红帽子”企业）是否能以全民所有制企业对待，历来存有争议。在司法实践中，有的司法机关对此以贪污罪处理，显然不太妥当。也有人提出，承包人之所以要为企业戴上“红帽子”，显然是因为国有企业、事业单位在长期的经营实践中，具有可信赖性，在群众中享有较高的声誉，从而实际

8、上形成了一定的知识产权，并且，“红帽子”企业享受了国有企业的一些优惠待遇，因此这种企业就应当以国有企业看待。我不赞成上述观点。首先，由于国有企业的信誉较好，这类企业戴上“红帽子”后也可能会因此带来一定的经济效益，但将其视为知识产权，并无法律依据。即使群众认为该企业是国有企业而对其信赖，也不能以此决定其财产性质是国有。知识产权有的是可以以技术入股等方式作为投资的资本，但国有企业的信誉并不能折合成技术入股写入承包合同，自然不可以作为投资看待。其次，即使“红帽子”企业在事实上享受了不该享有的优惠政策，但这与企业的财产归谁所有并无直接关系。例如享受减、免税收，也只能把这部分看成对国家利益的损害，而不能

9、把行为人以不正当手段占有企业的一切财物都看成是占有国有的财物。再则，刑法第二百二十一条对捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉，情节严重的，构成损害商业信誉罪，规定在扰乱市场秩序罪范围，也未规定为侵犯知识产权罪。因此，我认为，办理了全民所有制企业的执照并由个人承包经营，但经查实发现单位并无投资，资金全部由个人筹集的企业，不能以全民企业对待，其财产不能成为贪污罪的对象，该承包人员不属于“受委托人员”，亦不能成为贪污罪的主体。论受委托从事公务人员 在认定职务犯罪中，如何正确认 识受委托从事公务人员（以下简称受 托人员）的法律地位具有十分重要的 意义。本文试对这一问题略陈管见。 一、刑法修订之前。受

10、委托从事公 务人员的法律地位 年刑法第八十三条规定：“本 法所说的国家工作人员是指一切国家 机关、企业、事业单位和其他依照法律 从事公务的人员”。年月日全 国人大常委会颁布的关于严惩严重 破坏经济的罪犯的决定规定：“本决 定所称国家工作人员，包括在国家各 级权力机关、各级行政机关、各级司法 机关、军队、国营企业、国家事业机构 中工作的人员，以及其他各种依照法 律从事公务的人员”。上述两个法律均 没有规定受委托人员是否属于国家工 作人员范围。但年刑法第一百五 十五条则明确规定，贪污罪主体是国 家工作人员以及受国家机关、企业、事 业单位、人民团体委托从事公务的人 员。从该规定看，国家工作人员与受托

11、 人员是有区别的，国家工作人员不包 括受托人员。 年刑法在渎职罪一章的八个 条文中都没有规定犯罪主体是否包括 受托人员。那么对于受托人员利用职 务上的便利，收受贿赂、玩忽职守、徇 私枉法、体罚虐待被监管人员、私放罪 犯等渎职行为该如何处理呢？理论和 实践中存在分歧。一种观点认为，受托 人员实施严重渎职行为的，应按渎职 作者单位：浙江省衢州市人民检察院 的刑法地位 张兆松 【关键词】 受委托 从事公务 国家工作人员 立法完善 【摘 要】 年刑法和现行刑法都未明确受委托从事公务 人员的法律地位。从客观情况看，有必要将受委托人员的严重 渎职行为犯罪化。在实行罪刑法定原则的条件下，不宜通过司 法解释方

12、法，而应通过刑法修正案的立法方式将受委托从事 公务的人员纳入国家工作人员范围。 【中图分类号】 【文献标识码】 文章编号（）一 犯罪处理；另一种观点认为，受托人员 按渎职犯罪处理没有法律依据。这种 争论在玩忽职守罪和受贿罪中表现得 尤为突出。 为了解决实践中的争议，年 月日最高人民检察院颁布的关 于正确认定和处理玩忽职守罪的若干 意见（试行）规定：“玩忽职守罪的犯 罪主体必须是国家工作人员。根据刑 法第八十三条规定和全国人大常委会 关于严惩严重破坏经济的罪犯的决 定精神，所谓国家工作人员，是指在 国家各级机关、军队、社会团体、全民 所有制企业、事业单位中工作的人员， 以及其他依照法律从事公务的

13、人员。 所谓依照法律从事公务的人员，是指 根据法律，经人民选举或受国家机关、 军队、社会团体、全民所有制、集体所 有制的企业、事业单位的委托、聘用， 从事管理工作的人员。”该规定从司法 解释角度肯定了受托人员属于国家工 作人员中的依照法律从事公务的人 员。该解释属于扩张解释。这一规定从 打击渎职犯罪，维护国家正常管理秩 序方面看，确有其合理性。而且在当时 刑法未规定罪刑法定原则，允许类推 制度存在的背景下，将其视为越权解 释未必妥当。但从解释的科学性上看， 该规定值得推敲。在同一法律中，同一 法律术语的内涵和外延必须一致。既 然贪污罪中国家工作人员不包括受托 人员，为什么在玩忽职守罪中国家工

14、作人员又可以包括受托人员呢？正由 于对此不能自圆其说，该解释出台后 一直遭到理论界的批评。 与玩忽职守罪不同，在贪污、受贿 罪中，对受托人员的规定，司法解释注 意到了解释的合理性和科学性问题。 年刑法第一百八十五条规定，受 贿罪的主体是国家工作人员，那么受 托人员能否成为受贿罪的主体呢？一 种观点认为，受托人员成为贪污罪主 体，是贪污罪主体的扩大，它不包括受 贿罪；另一种观点认为，刑法第一百八 兰！厶垦坌塞万方数据 十五条没有像第一百五十五条那样规 定，完全是立法技术问题，既然受托人 员可以构成贪污罪，为什么就不能定 受贿罪？没有理由把受托人员排除在 受贿罪主体之外。【但司法解释一直 没有对这

15、个问题作出规定，司法实践 中做法不一。年月日全国人 大常委会颁布关于惩治贪污罪贿赂 罪的补充规定。该补充规定将贪污 罪、挪用公款罪的犯罪主体规定为“国 家工作人员、集体经济组织工作人员 或者其他经手、管理公共财物的人 员”，而将受贿罪主体规定为“国家工 作人员、集体经济组织工作人员或者 其他从事公务的人员，”年月 日“两高”颁布关于执行（关于惩治 贪污罪贿赂罪的补充规定）若干问题 的解答。该解答在规定贪污罪、挪 用公款罪主体时，把受托人员纳入“其 他经手、管理公共财物的人员”的范 围；在受贿罪中则将受托人员纳入“其 他从事公务的人员”的范围，而没有将 受托人员纳入国家工作人员范围。应 当说，该

16、解释既符合客观实际的需要， 也符合立法精神，受托人员的法律地 位问题在贪污、受贿、挪用公款罪中得 到了较好的解决。年月日全 国人大常委会颁布关于惩治违反公 司法的犯罪的决定。该决定第十二 条规定：“国家工作人员犯本决定第九 条、第十条、第十一条规定之罪的，依 照关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规 定的规定处罚。”随后最高人民检察 院、最高人民法院分别颁布司法解释， 对决定中所规定的国家工作人员作 出解释，但解释均未涉及受托人员的 主体地位。特别是最高人民法院制定 的关于办理违反公司法受贿、侵占、 挪用等刑事案件适用法律若干问题的 解释第四条规定：“决定第十二条 所说的国家工作人员是指在国有公 司、企

17、业或者其他公司、企业中行使管 理职权，并具有国家五柞人员身份的 人员。”这样对国家工作人员范围的限 制更严格了。由此又引起司法部门对 鲤！厶垦鳖壅 受托人员能否成为贪贿罪主体新的争 议。 此外，最高人民检察院年 月日制定的人民检察院直接受理 的侵犯公民民主权利、人身权利和渎 职案件立案标准的规定中还规定： “刑法第一百三十六条刑讯逼供案的 犯罪主体是国家工作人员，在司法实 践中，主要是指公安、安全、检察、法院 的工作人员，企业、事业单位的保卫干 部，以及受国家机关委托协助办理刑 事案件的人员。”即受委托协助办理刑 事案件的人员可以成为刑讯逼供罪的 主体。年月日最高人民检察 院在关于受监管机关正

18、式聘用或委 托履行监管职务的人员能否成为体罚 虐待人犯罪和私放罪犯罪主体的批 复中规定：受监管机关正式聘用或委 托实际履行监管职务的人员可以作为 体罚、虐待人犯罪和私放罪犯罪的主 体。 综上我们可以看到。现行刑法颁 布之前，除贪污罪外，刑事立法并未规 定受托人员的法律地位，受托人员的 法律地位是通过司法解释予以明确 的。 二、修订刑法颁布之后。受委托从 事公务人员的法律地位 如何界定国家工作人员范围及完 善渎职犯罪立法是刑法修订的主要内 容之一。 修订后的刑法第九十三条把国家 工作人员分为国家机关工作人员和准 国家工作人员。国家机关工作人员是 指国家机关中从事公务的人员。准国 家工作人员包括三

19、种主体：国有公司、 企业、事业单位、人民团体中从事公务 的人员；国家机关、国有公司、企业、事 业单位委派到非国有公司、企业、事业 单位、社会团体从事公务的人员；其他 依照法律从事公务的人员。从上述规 定看，国家工作人员不能当然地包括 受托人员。 修订刑法进一步完善了渎职犯罪 立法。首先，将贪污贿赂罪单列一章。 其次，在渎职罪一章中改变了年 刑法对渎职罪的规定过于笼统的做 法，分解玩忽职守罪，新增一些具体的 渎职犯罪行为，从而形成以第三百九 十七条所规定的玩忽职守罪、滥用职 权罪为渎职罪的一般规定，以第三百 九十八条至第四百一十九条所规定的 具体渎职犯罪为渎职罪的特殊规定的 渎职罪法律规范体系。

20、在刑法分则所 有渎职罪条文中，除刑法第三百八十 二条第二款规定，受国家机关、国有公 司、企业、事业单位、人民团体委托管 理、经营国有财产的人员可以成为贪 污罪主体外，其他条款均未规定受托 人员可以成为渎职罪主体。而修订刑 法第三百八十二条之所以增设第二款 完全是因为“有的代表提出，贪污罪的 主体中未能包括国家机关、国有公司、 企业、事业单位委托管理、经营国有财 产的人员，不利于对国有财产的保护。 因此，建议在贪污罪中增加一款规 定。”可见。根据第三百八十二条的 立法原意，国家工作人员不包括受托 人员。 修订刑法实施后，受托人员能否 成为渎职罪主体成为摆在司法人员面 前亟待解决的问题。从贪贿罪的

21、立法 发展看，贪污罪与挪用公款罪的犯罪 主体一直是相同的。但刑法第三百八 十四条并未规定受委托管理、经营国 有财产的人员可以成为挪用公款罪的 主体。年月日最高人民法院 关于对受委托管理、经营国有财产人 员挪用国有资金行为如何定罪问题的 批复规定：“对于受国家机关、国有公 司、企业、事业单位、人民团体委托，管 理、经营国有财产的非国家工作人员， 利用职务上的便利，挪用国有资金归 个人使用构成犯罪的，应当依照刑法 第二百七十二条第一款的规定定罪处 罚。”即受委托从事公务的人员不构成 挪用公款罪的主体，从而也就进一步 肯定了受托人员不属于国家工作人 员。但最高人民法院在年月 日通过的关于未被公安机关

22、正式录万方数据 用的人员狱医是否构成失职致使在押 人员脱逃罪主体问题的批复规定： “关于未被公安机关正式录用，受委托 履行监管职责的人员，由于严重不负 责任，致使在押人员脱逃，造成严重后 果的，应当依照刑法第四百条第二款 的规定定罪处罚。”该批复肯定了刑 法第四百条规定的司法工作人员包括 受托人员。 最高人民检察院对受托人员的法 律地位予以了肯定。于年月 日颁布的关于以暴力、威胁方法阻碍 事业编制人员依法执行行政执法职务 是否可对侵害人以妨害公务罪论处的 批复规定：“以暴力方法阻碍国家机 关中受委托从事行政执法活动的事业 编制人员执行行政执法职务的，可以 对侵害人以妨害公务罪追究刑事责 任”。

23、年月 最高人民检察 院关于合同制民警能否成为玩忽职 守罪主体问题的批复又规定：“合同 制民警应以国家机关工作人员论”。这 两个解释肯定了受托人员属于国家机 关工作人员范围。 从以上评述，我们可以看到，修订 刑法除贪污罪外，对受托人员的法律 地位没有作出规定。受托人员的法律 地位基本上是由司法解释予以明确 的。但司法解释之间也还存在不协调 的地方。 三、完善受委托从事公务人员法 律地位的立法思考 对受托人员的法律地位立法无明 确规定，司法解释也存在矛盾。这种现 状不利于司法实践。因此，修改完善相 关规定以明确受托人员的法律地位十 分重要。为了修改完善受托人员的法 律地位，有必要再研究以下几个问题

24、。 （一）受托人员应否纳人国家工作 人员范围 一种观点认为，既然修订刑法除 贪污罪外没有规定受托人员可以成为 渎职犯罪的主体，因而也就不需要将 其纳入国家工作人员范围。 笔者认为，将受托人员纳入国家 工作人员范围是非常必要的。理由是： （）国家工作人员本质特征在于“从事 公务”。“从事公务”是指在国有单位中 行使组织、领导、监督、管理职能的活 动。受托人员与刑法第九十三条规定 的国家工作人员一样都具有“从事公 务”的基本特征。（）任何公务行为的 正确实施都是正确履行职权和职责的 体现，它直接保证着国家管理职能的 实现。国家对任何从事公务活动的人 都要求其恪尽职守。行为人不正确行 使职权，玩忽职

25、守或滥用职权，都是有 悖职责的，都妨碍国家管理活动的正 常进行，情节恶劣，后果严重，给国家 造成重大损失的，其行为就具有严重 的社会危害性，符合犯罪的本质特征。 （）从实际情况看，根据我国现行的人 事管理制度，有的虽属事业编制，但法 律、法规都赋予其行政执法职能，即使 是在国家机关中也还有一部分从事公 务的人员属事业编制或属“以工代于” 人员，这些人员没有正式录用为国家 机关工作人员。据调查，全国监管场所 目前仍有占监管工作人员总数的 “以工代干”人员从事监管工作。这些 人员由于各种原因，没有解决司法警 察身份，但在监管场所中承担着监管 罪犯的职责。至于在国有公司、企业、 事业单位中，受委托从

26、事管理活动的 人员就更多了。把这些人员排除在渎 职罪主体之外显然是脱离实际的。同 时我们必须区分立法中的“应然”与 “实然”的关系。立法没有规定不等于 立法没有规定的必要。对现行立法没 有规定而又有必要加以规定的严重危 害行为，应通过完善立法的方法将之 犯罪化。 （二）受委托人员是否属于“其他 依照法律从事公务的人员” 当前，理论界与实务界有不少同 志认为，受托人员属于刑法第九十三 条第二款规定的“其他依照法律从事 公务的人员”。笔者认为，这种观点 难以成立。受托人员与依照法律从事 公务的人员是有重大区别的，表现在： （）从事公务的依据不同。前者来源于 国有单位的委托，委托形式既可以是 书面的

27、，也可以是口头的，未经委托或 解除委托即失去行使职权的合法基 础；后者则直接来源于法律的规定，即 必须是依照法律规定选举或者任命产 生，未经法定程序罢免，行为人的法定 身份不能解除。（）行使的职权不同。 受托人是在受托的范围行使职权；而 依照法律从事公务的人员，只要经人 民选举或者依法任命，即拥有法律赋 予的职权。如人民代表依据全国人民 代表大会和地方各级人民代表大会 法行使权力，人民陪审员根据刑事 诉讼法、人民法院组织法行使权 力。（）从立法技术看，如果“依照法律 从事公务的人员”包括受托人员，那么 刑法第三百八十二条第二款就根本没 有特别规定的必要。从刑法修订草 案审议过程看，立法机关并不

28、认为国 家工作人员包括受托人员。（）从司 法解释看，“两高”在关于执行（关于 惩治贪污罪贿赂罪的补充规定）若干 问题的解答中解释受贿罪主体时规 定：“其他从事公务的人员，是指国家 工作人员、集体经济组织工作人员以 外的依照法律从事公务的人员或者受 委托从事公务的人员。”该解释把依照 法律从事公务与受委托从事公务并列 加以区分。刑法修订后，最高人民法院 之所以规定，受委托从事公务的人员 挪用国有资金的不构成挪用公款罪， 也是对立法本意的遵循。 年月日九届全国人大 常委会第次会议通过了关于刑法 第九十三条第二款的解释。解释规 定：村委会基层组织人员协助人民政 府从事七项行政管理工作时，属于刑 法第

29、九十三条第二款规定的“其他依 照法律从事公务的人员”。有的同志认 为，该解释属立法扩张解释，立法 机关已认可受委托从事公务的人员属 国家工作人员。笔者认为，这种结论有 失偏颇。扩张解释是指将刑法条文作 大于其字面含义范围的解释。解释万方数据 的规定没有扩大条文的字面含义。中 华人民共和国村民委员会组织法第 四条明确规定：“村民委员会协助乡、 民族乡、镇的人民政府开展工作。”根 据这一规定，村委会成员协助人民政 府开展工作是其法定职责，其协助人 民政府所开展的工作具有政府行政管 理的性质。解释所规定的七项工作 都属于村委会协助乡、镇人民政府所 开展的具有行政管理性质的工作。村 委会成员在从事解释

30、所规定的七项 工作时，完全属于依照村委会组织法 从事公务的人员。解释只不过进一 步明确他们是否属于刑法第九十三条 第二款规定的“其他依照法律从事公 务的人员”。因此该解释符合立法原 意，也符合全国人大常委会关于加强 法律解释工作的决议所规定的“凡关 于法律、法令条文本身需要进一步明 确界限”“由全国人大常委会进行解 释”的精神。可见该解释不是扩张解释， 而是严格解释。再说，该解释是在最高人 民检察院和最高人民法院对这一问题的 理解出现分歧而呈报全国人大常委会， 由全国人大常委会作出的，它旨在解决 “目前司法机关反映比较突出亟须解决 的村委会等农村基层组织人员在协助人 民政府从事哪些工作时属于依照法律 从事公务的人员的问题，因此本解释只 对此作出规定，并不是对依照法律从事 公务的人员的全部范围作规定。”在 司法适用中不允许对立法解释本身再作 扩张解释。 （三）司法解释将受托人员纳入国 家工作人员范围是否合法 修订刑法之前，受托人员的法律 地位是由司法解释予以明确的。刑法 修订之后，大部分司法解释也直接认 可受托人员属于国家机关工作人员。 对此不少同志持肯定态度。笔者认为， 通过司法扩张解释的方法，把受托人 员纳入国家机关工作人员范围是不合 适的。不容否认，这些司法解释具有实 质合理性，有利于惩治渎职犯罪。但修 订刑法并没有把受托人员纳入国家工 人民检