AAA建筑工程合同订立及履行过程中的风险防范

1、建筑工程合同订立及履行过程中的风险防范建设工程合同订立及履行过程中的风险防范目录一、关于建设工程合同2（一）建设工程合同的概念和特征2（二）合同在建设工程中的作用2（三）建设工程合同的类型4（四）建设工程合同的主要条款5（五）建设工程合同当事人的权利和义务6（六）建设工程合同签订的方式6（七）订立建设工程合同时，当事人需要考虑哪些因素？ 6二、建设工程合同谈判的前期准备7（一）合同谈判的特点7（二）谈判的准备工作8三、建设工程合同订立及履行过程中的风险防范12（一）合同风险来源和分类12（二）建筑工程合同风险规避策略14建设工程合同订立及履行过程中的风险防范一、关于建设工程合同（一）建设工程合

2、同的概念和特征建设工程合同，是指一方依约定完成建设工程，另一方按约定验收工 程并支付酬金的合同。前者称承包人，后者称为发包人。建设工程合同包 括工程勘察、设计、施工合同，属于承揽合同的特殊类型，因此，法律对 建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的相关规定。建设工程合同作为承揽合同的特殊类型，除具有承揽合同的一般法律 属性外，还具有以下特点：1. 建设工程合同中完成的工作构成不动产，通常要涉及对土地的利用 强制性规范的限制，当事人不得违反规定自行约定，而且施工的承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。2. 建设工程合同属要式合同，应当以书面方式订立。（二）合同在建设工程中的作用

3、在现代建设工程项目管理中合同管理具有十分重要的地位，已成为与 进度管理、质量管理、成本（投资）管理、信息管理等并列的一大管理职 能。这是由合同在现代建设工程中的独特的作用决定的。1. 合同确定了工程实施和工程管理的主要目标，是合同双方在工程中 各种经济活动的依据。合同在工程实施前签订，它确定了工程所要达到的目标以及和目标相 关的所有主要的和细节的问题。合同确定的工程目标主要有三个方面：（1）工期：包括工程的总工期、工程开始、工程结束的具体日期以及 工程中的一些主要活动的持续时间。它们由合同协议书、总工期计划、双 方一致同意的详细的进度计划规定。（2）工程质量、工程规模和范围：详细而具体的质量、

4、技术和功能等 方面的要求。例如建筑面积、项目要达到的生产能力、建筑材料、设计、施工等质量标准和技术规范等。它们由合同条件、图纸、规范、工程量表、 供应单等定义。（3）价格：包括工程总价格，各分项工程的单价和总价等。它们由中 标函、合同协议书或工程量报价单等定义。这是承包商按合同要求完成工 程责任所应得的报酬。2. 合同一经签订，合同双方结成一定的经济关系。合同规定了双方在 合同实施过程中的经济责任、利益和权利所以要取得好的经济效益，不仅要签订一个有利的合同，并圆满地履 行合同，还要用索赔保护自己，避免或追回损失。签订合同，则说明双方互相信任，双方居于一个统一体中，共同完成 项目任务，双方的总目

5、标是一致的。但从另一个角度上看，合同双方的利 益又是不一致的：承包商的目标是，尽可能多地取得工程利润，增加收益， 降低成本；业主的目标是，以尽可能少的费用完成尽可能多的、质量尽可 能高的工程。由于利益的不一致，导致工程过程中的利益冲突，造成在工 程实施和管理中双方行为的不一致、不协调和矛盾。很显然，合同双方常 常都从各自利益出发考虑和分析问题，采用一些策略、手段和措施达到自 己的目的。但合同双方的权利和义务是互为条件的，这一切又必然影响和 损害对方利益，妨碍工程顺利实施。合同是调节这种关系的主要手段。它 规定了双方的责任和权益。双方都可以利用合同保护自己的权益，限制和 制约对方。所以合同应该体

6、现着双方经济责权利关系的平衡。如果不能保 持这种均势，则往往孕育着合同一方的失败，或整个工程的失败。3. 合同是工程过程中双方的最高行为准则。工程过程中的一切活动都 是为了履行合同，都必须按合同办事，双方的行为主要靠合同来约束，所 以，工程管理以合同为核心。合同一经签订，只要合同合法，则成为一个法律文件。双方按合同内 容承担相应的法律责任，享有相应的法律权利。合同双方都必须用合同规 范自己的行为。如果不能认真履行自己的责任和义务，甚至单方撕毁合同， 则必须接受经济的，甚至法律的处罚。除了特殊情况使合同不能实施外， 合同当事人即使亏本，甚至破产也不能摆脱这种法律约束力。在市场经济中企业的形象和信

7、誉是企业的生命，而能否圆满地履行合同是企业形象和 信誉的主要方面。业主在资格预审和评标时都要考察投标人过去合同的履 行情况。4. 业主通过合同分解和委托项目任务，实施对项目过程的控制。所以 一个项目的合同体系反映同时又决定了该项目的管理机制。合同将工程所 涉及到的生产、材料和设备供应、运输、各专业设计和施工的分工协作关 系联系起来，协调并统一工程各参加者的行为。一个参加单位与工程的关 系，它在工程中承担的角色，它的任务和责任，就是由与它相关的合同限 定的。5. 合同是工程过程中双方争执解决的依据。由于双方经济利益的不一 致，在工程过程中争执是难免的。合同和争执有不解之缘。合同争执是经 济利益冲

8、突的表现，它常常起因于双方对合同理解的不一致、合同实施环 境的变化、有一方未履行或未正确地履行合同等。合同对争执的解决有两个决定性作用：（1） 争执的判定以合同作为法律依据，即以合同条文判定争执的性质， 谁对争执负责，应负什么样的责任等。（2）争执的解决方法和解决程序由合同规定。（三）建设工程合同的类型建设工程合同的计价方式有很多种，不同种类的合同，有不同的应用 条件、不同的权利和责任分配、不同的付款方式，同时合同双方的风险也 不同，应依具体情况选择合同类型。目前，合同的类型主要有四种。第一，单价合同。我国的建设工程施工合同主要是这一类合同。在这种合同中，承包商仅按合同规定承担报价的风险，即对

9、报价（主要为单价） 的正确性和适宜性承担责任；而工程量变化的风险由业主承担。由于风险 分配比较合理，能够适应大多数工程，能调动承包商和业主双方的管理积 极性。单价合同又分为固定单价合同和可调单价合同等形式。单价合同的 特点是单价优先，即业主给出的工程量表中的工程量是参考数字，而实际 合同价款按实际完成的工程量和承包商所报的单价计算。第二，固定总价合同。这种合同以一次包死的总价委托，价格不因环 境的变化和工程量的增减而变化，所以在这类合同中承包商承担了全部的 工作量和价格风险。除了设计有重大变更，一般不允许调整合同价格。在 现代工程中，特别在合资项目中，业主喜欢采用这种合同形式。固定总价 合同是

10、总价优先，承包商报总价，双方商定合同总价，最终按总价结算。 通常只在设计变更或符合合同规定的调价条件时才允许调整合同价格。第三，成本加酬金合同。这是与固定总价合同截然相反的合同类型。 工程合同最终价格按承包商的实际成本加一定比率的酬金（间接费）计算。 在合同签订时不能确定一个具体的合同价格，只能确定酬金的比率。由于 合同价格按承包商的实际成本结算，所以在这类合同中，承包商不承担任 何风险，所以承包商在工程中没有成本控制的积极性，常常不仅不愿意压 缩成本，相反期望提高成本以提高自己的工程经济效益。这样会损害工程 的整体效益。所以，一般只在建设工程无法估价、建设工程极其复杂，或 者其他紧急的情况下

11、才使用这类合同。第四，目标合同。这是固定总价合同和成本加酬金合同相结合的形式, 在发达国家广泛应用于工业项目、研究和开发项目、军事工程项目中。目标合同以全包形式承包工程，通常合同规定承包商对工程建成后的生产能 力或功能、工程总成本、工期目标承担责任。若工程投产后的规定时间内 达不到预定生产能力，贝y按一定的比例扣减合同价款；若工期拖延，则承 包商承担工期拖延违约金；若实际总成本低于预定总成本，则节约的部分 按预定比例奖励承包商，反之，则由承包商按比例承担。（四）建设工程合同的主要条款根据合同法第274条规定，勘察、设计合同的主要条款包括提交有关 基础资料和文件（包括概算）的期限、质量要求、费用

12、以及其他协作条件 等条款。根据合同法第275条规定，施工合同的主要条款包括工程范围、建设 工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料 交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围 和质量保证期、双方相互协作等条款。（五）建设工程合同当事人的权利和义务（一）发包人的主要义务1. 发包方为按期施工做好必要的准备工作，发包人除按规定向对方交 付施工图和有关施工的技术资料外。要做好土地征用、房屋拆迁、障碍物 拆除和领取建筑许可证等工作。2. 按双方商定的分工，按时按质按量供应建筑材料和设备。3. 及时进行单项工作和全部工程的验收工作。（二）承包人的主要义务1.

13、 按双方商定的分工，做好建筑材料、设备和构件的采购、供应和保管工作。2. 严格按照施工图，纸和操作规程进行施工，保证工程质量。3. 接受对方对工程进度、工程质量的监督。4. 按期完成建设工程，提出竣工验收资料及竣工图，及时向对方交付。5. 依据合同在一定期限内负责保修。（六）建设工程合同签订的方式建设工程合同签订的方式有两种：一是协商方式即由双方当事人通过 协商签订建设合同，二是通过招标投标的方式。招标投标是国际经济交往 和国际贸易中普遍采用的一种交易方式，近年来在我国国内经济交往中尤 其是在各种工程建筑项目中逐渐采用，这主要是因为它具有科学性、效益 性、公平性和安全性等优点，它是商品经济高度

14、发达的产物，是市场经济 的一种竞争机制。通过公开招标的形式，谁家公司建设工程造价低、质量好、工期短、 能够保证国家建设工程任务的完成，提高投资效益，谁家公司就中标，并 由中标的公司与建设单位签订建筑合同。所以，对于一些重大工程，适宜 米取招标方式签订。（七）订立建设工程合同时，当事人需要考虑哪些因素？项目应分解成几个独立合同及每个合同的工程范围；采取何种委托方 式和承包方式；合同的种类、形式和条件；合同重要条款的确定；合同签 订和实施时重大问题的决策；各个合同的内容、组织、技术、时间上的协 调。此外，当事人还应当依据以下客观情况来订立建设工程合同。（1）业主方面：业主的资信、资金供应能力、管理

15、水平和具有的管理力量，业主 的目标以及目标的确定性，期望对工程管理的介入深度，业主的管理风格， 业主对工程的质量和工期要求等。（2）承包商方面：承包商的能力、 资信、企业规模、管理风格和水平、目前经营状况、过去同类工程经验、企业经 营战略、长期动机、承受和抗御风险的能力等；（3）工程方面：工程的类型、规模、特点，技术复杂程度、工程技术设计准确程度、工程质量要求 和工程范围的确定性、计划程度，招标时间和工期的限制，项目的盈利性， 工程风险程序，工程资源（如资金、材料、设备等）供应及限制条件等。（4）环境方面：工程所处的法律环境，建筑市场竞争激烈程度，物价的稳 定性，地质、气候、自然、现场条件的确

16、定性，资源供应的保证程度，获 得额外资源的可能性，等等。二、建设工程合同谈判的前期准备（一）合同谈判的特点合同谈判可以认为是以达成契约作为实现某项交易的谈判形式。产品 交易、资金、技术、劳务等交易形式，都是通过合同谈判实现的。在谈判 中，谈判双方如果就标的、质量、数量、期限、付款方式等几个要件达成 协议，并以法律形式规定下来，这就是合同谈判。当然合同谈判并不是一次就形成的。多数情况下，交易双方要反复多 次磋商，进行各种意向性、协议性谈判。直到条件成熟，才进入合同签约 阶段。由于合同谈判是交易双方进入实质性交涉阶段。所以，合同谈判具 有以下几个特点：第一，谈判目标明确，涉及实质问题。经过前几轮的

17、意向谈判，双方对谈判中的合同目标已十分明确，或经 过前几轮谈判的相互探测、摸底，双方对要达成协议的目标比较清楚、比 较具体，因此，双方很可能在谈判时很快就进入实质问题的磋商，如产品 交易中的价格、付款方式、交货期限投资项目中的利率、期限、宽限期等, 这时，双方的协商就是讨论合同条款，所以，都千方百计地发挥各自的优 势，运用各策略技巧，取得妥协，达成合约。第二，合同谈判是以法律形式确定双方交易的有效性。谈判如果能进签约阶段，贝y进入实质性阶段，它标志着双方合作的开 始，也为交易提供了可能性和保障性。如果有一方在交易中不执行合同条 款，则会以违约的处罚。正因为如此，双方对谈判中的合同条款考虑都十

18、分慎重，决不轻易许诺、妥协、让步。此外，合同谈判都是正式谈判，场 合正规，气氛严肃，私下接触不是主要的协商形式。第三，合同谈判人员较为重要。签定合同要符合法律程序，具有合法性。合同形式是指合同当事人之间确定相互权利和义务关系的行为方式， 对双方当事人都具有法律约束力，以此确保双方按照合同规定的条款履行 各自的权力和义务，保证交易的顺利实现。合同的成立是以签字的书面形 式体现的。要确保合同为有效合同，双方的签签字必须是法人或者是委托 代理人。所以，在合同谈判中，双方的主谈人基本都是企业或项目负责人 或授权代理人，具有拍板决定权。只有这样，才能敲定合同的主要条款， 对合同的主要内容谈判中多有律师出

19、席。（二）谈判的准备工作以工程施工合同为例在进行谈判、签定合同、确定合同当事人双方的权利和义务时，要求 谈判人员除具备必备的相关专业知识以外，还必须具备相关法律知识的储 备。这是合同谈判人员应具备的最基本条件。如合同法中关于订立合同应 遵循的原则问题、订立合同的方式问题、缔约过失责任问题、不同合同应 具备那些条款问题、格式条款与格式合同问题、免责问题、合同无效问题、 合同效力待定问题、合同条款规定不明应遵循的原则问题、合同风险转移 问题、承担违约责任问题等合同法中的新变化，还要熟悉勘察、设计、施 工、监理合同示范文本的规定。这样才能在合同谈判中依法合理确定双方 的权利和义务，使合同履行风险降到

20、最低。工程施工合同具有标的物特殊、履行周期长，条款内容多、涉及面广 的特点，往往一个大型工程施工合同的签订关系到一家企业的生死存亡。 所以，应给予施工合同谈判以足够的重视，才能从合同条款上全力维护己 方的合法权益。进行合同谈判，是签订合同、明确合同当事人的权利与义 务不可或缺的阶段。合同谈判是工程施工合同双方对是否签订合同以及合 同具体内容达成一致的协商过程。通过谈判，能够充分了解对方及项目的 情况，为企业决策提供信息和依据。合同谈判时要有必要的准备工作。谈判活动的成功与否，通常取决于 谈判准备工作的充分程度和在谈判过程中策略与技巧的运用。合同谈判可 以从以下几个方面入手：1. 谈判人员的组成

21、根据所要谈判的项目确定己方谈判人员的组成。工程合同谈判一般可由三部分人员组成：一是懂建筑方面的法律法规与政策的人员。主要为 了保证所签订的合同能符合国家的法律法规和国家的相关政策，把握合同 合法的正确方向。平等的确立合同当事人的权利与义务，避免合同无效、 合同被撤消等情况，发挥合同的经济效用。二是懂工程技术方面的人员。 建筑工程专业性比较强，涉及范围广，在谈判人员中要充分发挥这方面人 员的作用。否则，会给企业带来不可估量的损失。三是懂建筑经济方面的 人员。因为建筑企业是要通过承揽项目获得利润，所以，要求合同谈判人 员必须有懂得建筑经济方面专业知识的人员。2. 注重相关项目的资料收集工作谈判准备

22、工作中最不可少的任务就是要收集整理有关合同对方及项目 的各种基础资料和背景材料。这些资料的内容包括对方的资信状况、履约 能力、发展阶段、已有成绩等，还包括工程项目的由来、土地获得情况、 项目目前的进展、资金来源等。这些资料的体现形式可以是我方通过合法 调查手段获得的信息，也可以是前期接触过程中已经达成的意向书、会议 纪要、备忘录、合同等，还可以是对方对我方的前期评估印象和意见，双 方参加前期阶段谈判的人员名单及其情况等。3. 对谈判主体及其情况的具体分析在获得了上述基础材料、背景材料的基础上，我方即可作一定分析。 孙子兵法道：“知彼知己，百战不殆”，谈判准备工作的重要一环就是对 己方和对方情况

23、进行充分分析。首先是要对己方进行客观的分析。（1）发包方的自我分析签订工程施工合同之前，首先要确定工程施工合同的标的物，及拟建工程项目。发包方必须运用科学研究的成果，对拟建项目的投资进行综合 的分析、论证和决策。发包方必须按照可行性研究的有关规定，作定性和 定量的分析研究、工程水文地质勘察、地形测量以及项目的经济、社会、 环境效益的测算比较，在此基础上论证项目在技术上、经济上的可行性， 经济方案比较、推算出最佳方案。依据获得批准的项目建议书和可行性研 究报告，编制项目设计任务书并选择建设地点。其次要进行招标投标工作的准备。建设项目的设计任务书和选点报告 批准后，发包方就可以进行招标或委托取得工

24、程设计资格证书的设计单位 进行设计。随后，发包方需要进行一系列建设准备工作，包括技术准备、 征地拆迁、现场的“三通一平”等。一旦建设项目得以确定，有关项目的 技术资料和文件已经具备，建设单位便可进入工程招投标程序，和众多的 工程承包单位接触，此时便进入建设工程合同签订前的实质性准备阶段。再次要对承包方进行考察。发包方还应该实地考察承包方以前完成的 各类工程的质量和工期，注意考察承包方在被考察工程施工中的主体地位， 是总包方还是分包方。不能仅通过观察下结论，最佳的方案是亲自过去与 承包方合作的建设单位进行了解。最后，发包方不要单纯考虑承包方的报价，要全面考察承包方的资质 和能力，否则会导致合同无

25、法顺利履行，受损害的还是发包方自己。（2）承包方的自我分析在获得发包方发出招标公告或通知的消息后，不应一味盲目的投标。 承包方首先应该对发包方作一系列调查研究工作。如工程项目建设是否确 实由发包方立项？该项目的规模如何？是否适合自身的资质条件？发包方的资金实力如何？这些问题可以通过审查有关文件，如发包方的法人营业 执照、项目可行性研究报告、立项批复、建设用地规划许可证等加以解决。其次要注意一些原则性问题不能让步。承包方为了承接项目，往往主 动提出某些让利的优惠条件，但是，这些优惠条件必须是在项目是真实的， 发包方主体是合法的，建设资金已经落实的前提条件下进行的让步。否则， 即使在竞争中获胜，即

26、使中标承包了项目一旦发生问题，合同的合法性 和有效性很难得到保证，这种情况下受损害最大的往往是承包方。最后要注意到该项目本身是否有效益以及己方是否有能力投入或承 接。权衡利弊，作深入仔细的分析，得出客观可行的结论，供企业决策层 参考、决策。（3）对对方基本情况的分析首先是对对方谈判人员的分析。了解对方组成人员的身份、地位、权 限、性格、喜好等，掌握与对方建立良好关系的办法与途径，进而发展谈 判双方的友谊，争取在到达谈判桌以前就有了一定的亲切感和信任感，为 谈判创造良好的气氛。其次是对对方实力的分析。主要指的是对对方资信、技术、物力、财 力等状况的分析。信息时代，很容易通过各种渠道和信息传递手段

27、取得有 关资料。外国公司很重视这方面的工作，他们往往通过各种机构和组织以 及信息网络，对我国公司的实力进行调研。在实践中，无论发包方还是承 包方都要对对方的实力进行考察。否则就很难保证项目的正常进行，建筑 市场上屡禁不止的拖欠工程款和垫资施工现象在所难免。对于无资质证书 承揽工程或越级承揽工程或以欺骗手段获取资质证书或允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照取得该工程的施工企业很难保证工程 质量，给国家和人民带来无可挽回的损失。因此，对对方进行实力分析是 关系到项目成败的关键所在。（4）对谈判目标进行可行性及双方优势与劣势分析分析自身设置的谈判目标是否正确合理、是否切合实际、是否能为对

28、 方接受以及接受的程度。同时要注意对方设置的谈判目标是否正确合理， 与自己所设立的谈判目标差距以及自己的接受程度等。在实际谈判中，也 要注意目前建筑市场的实际情况，发包方是占有一定优势的，承包方往往 接受发包方一些极不合理的要求，如带资垫资、工期短等，很容易发生回 收资金、获取工程款、工期反索赔方面的困难。4. 拟订谈判方案在对上述情况进行综合分析的基础上，考虑到该项目可能面临的危险、 双方的共同利益、双方的利益冲突，进行进一步拟订合同谈判方案。谈判 方案中要注意尽可能的将双方能取得一致的内容列出，还要尽可能的列出 双方在哪些问题还存在着分歧甚至原则性的分歧问题，从而拟订谈判的初 步方案，决定

29、谈判的重点和难点，从而有针对性地运用谈判策略和技巧， 获得谈判的成功。三、建设工程合同订立及履行过程中的风险防范以工程施工合同为例工程施工合同风险是指在工程施工合同的签订、变更、履行直至终结 全过程管理中不确定性因素可能导致损失的危险。这种风险对于合同当事 人各方均存在，然而我国现实的市场环境决定了承包商所承担的风险远远大于业主方。如何提高对施工合同风险的预测、分析和防范能力，有效规避风险,是承包商生存和发展的重要课题。然而长期以来 ，对于工程项目的理 论研究都集中在工程项目管理中，其中很大一个部分就是项目风险管理 ，但 项目风险管理中很少涉及到合同风险的研究。而项目成功与否的判断标准 就是项

30、目施工合同签订的好坏，签订一个好的项目施工合同就给项目成功 实施创造了一个宽松的环境。合同签订之前 ，合同订立双方都应该仔细分析 和识别合同中存在的风险，提出具体的风险防范措施。（一）合同风险来源和分类建设工程施工合同是承包方、发包方双方权利义务实施的重要依据，同时又是影响工程建设施工过程中质量、进度、投资控制的重要因素。建筑 产品具有投资大、周期长、不确定因素多等特点,建筑产品的这一特点决定了建筑行业的高风险性。由于目前我国建筑市场“僧多粥少”的严峻形势，发包方长期处于有利地位，承包商往往是被动的，过多地承担一些不该承担 的合同风险，给承包商带来了许多不必要的损失，制约了施工企业的发展。 因

31、此在目前的建筑市场形势下，承包商正面临着日益激烈的竞争，承包商需 要认真分析工程建设中可能涉及到的风险，尽可能在工程施工合同中得以 反映,并制定有效的防范和控制措施,确保工程项目按合同约定保质、按期 完成。只有这样，建筑施工企业才能生存和发展。工程施工合同一般是在承 包商按照业主的招标要求进行报价投标以后开始的，在此期间及以后的施工期间，合同的签订和执行都会面临许多客观和主观因素 ，例如，有的项目 具有详细施工图或者业主提供的工程量清单，有的项目因为种种原因只具 有初步设计图纸，合同双方管理部门的管理技术及经验方面的差异，项目实际运行中的工程变更等。所有项目面对的各种风险因素都可能产生变化，这

32、些变化将会使原定的项目合同目标发生偏差甚至完全不能实现。这些因素 都是合同风险的来源。建筑工程本身的复杂性决定建筑工程施工合同风险 的复杂性，本文以造成建筑工程合同风险的原因作为分类依据，将其分为客观合同风险和主观合同风险。1. 客观合同风险合同的客观风险是法律法规、合同条件以及国际惯例规定的，其风险责任是合同双方无法回避的，通过人的主观努力往往无法控制。主要有以下几 种:工程变更风险。在 FIDIC合同中，规定如果工程变更在15%内，则承包 商得不到任何补偿。承包商要注意防止工程变更的出现，或者即使要变更也要尽量使变更超过15%施工条件风险。土建工程施工与地质条件密切相关， 如地下水、断层、

33、溶洞、地下文物遗址等。如果在工程合同中没有规定出 现这些情况时承包方和发包方各自的责任和义务,这对承包方来说是很不 利的。气候风俗风险。承包方在施工过程中，肯定会受到天气、当地风俗的影响。多雨季节工期肯定要比少雨季节长 ，农忙季节也会导致工期稍长，这 些在设计合同时都应该考虑到。宏观政策风险。在设计合同时还应该考虑 到国家的大政方针,如提出进出口限制、实施外汇管制、提高税率、提供最 低基本工资等等。2. 主观合同风险合同的主观风险是人为因素引起的，同时能通过人为因素避免或者控 制的合同风险。在相当多的国内施工合同中，业主利用有利的竞争地位和起草合同条款的便利条件，在合同协议中通过苛刻的条件把风

34、险隐含在合同条款中，让承包商就范。而承包商急于承揽工程 ，在合同协议中对自身权利 不敢据理力争，任其摆布。对合同谈判只重视价格和工期 ，对其他条款不予 注意,即使不平等合同也愿意签，甚至有欺骗的合同也敢签，在合同签订上 表现出极大的盲目性和随意性。承包商不是作为法人权利主体参与对等的 合同谈判，而是受制于业主，在这种心理状态下很难体现平等性，自然增加 了履行合同的风险性。如，有的承包商十分轻信业主在合同以外的妥协和许 诺,轻率地签订了既没有法律约束力，又无法兑现的“君子协定”；承包商 对签订合同的前期准备工作明显不足 ,对业主的资信和合同的公正性缺乏 严格的分析；也有承包商对合同缺乏识别力，当

35、合同条款不全、不完备、不具体、缺乏对业主的权利限制性条款和对承包商保护性条款时，没有能力去修改完善它，不自觉地接受了合同中大量隐含风险 ，最终在施工中导致了承 包商的损失。（二）建筑工程合同风险规避策略风险管理是项目管理体系的一部分。但是在项目管理理论中，风险管 理并不是与投资控制、进度控制、质量控制、合同管理、信息管理、组织 协调并列的一个独立部分，而是将以上六方面与风险有关的内容综合而成 的一个独立部分。有人曾说“所有的管理都是风险管理”，看来也不为过。 招标文件及投标文件是工程实施的纲领性文件，是建设工程实施过程中的 依据，风险分析是业主和承包商在招投标阶段工作的核心内容。风险管理的过程

36、就是识别、评估、规避、再识别、再评估、再规避的 过程。识别和评估合同风险的最终目的是要规避合同风险。如果企业发现 一个合同存在风险就马上放弃签订，而不去积极防范和降低合同风险，这样的建筑企业就不能在这样一个买方市场中生存。对于客观合同风险是由于 国家宏观政策、企业所处的社会和自然环境所决定的，所以本文不谈客观合同风险的防范方法，重点谈的是建筑企业主观合同风险规避策略。第一，工程项目的招投标直接关系到招投标双方利益（1）招标方带来风险： 违法招标； 评标不规范。（2）投标方带来的风险： 标书内容不真实； 标书形式不合法； 违法违规投标。第二、建筑工程合同风险规避策略1. 招投标阶段一一“霸王条款

37、”大开侵权之门目前有这样一种趋向，就是设计、施工招投标中的标书越来越厚 ，各种 数据、图纸、模型和技术描述极尽详细 ，还需附上标书光盘。这种趋势凸现 了标书中知识产权保护的难题。在实际运作中，由于投标方和招标方的市 场地位在客观上的不平等，有些招标方凭借其优势地位在招标文件中规定“霸王条款”，对投标方案“一网打尽”，即:无论中标与否，投标方案归招 标方所有或无偿使用。在实际操作中，招标方往往不经投标方同意，也不支 付合理的许可使用费，就将失标技术方案提供给中标者，并要求其吸取各家 之长以优化中标方案。招标方不但使用了失标者技术方案的部分（往往是 技术方案的精华部分），而且很少支付费用或给予补偿

38、（即使给予补偿，也无法弥补其设计成本)。投标方深受“霸王条款”之苦，但却又无可奈 何。投标方在其投标技术方案中往往包含有技术秘密以及尚未提出专利申 请的技术方案，但因缺乏对招标方的约束，投标方的技术秘密常常泄密并 且失去获取专利的机会。特别是在招标方普遍要求提交电子版标书后，泄 密问题尤为突出。突破“霸王条款”有依据1)“霸王条款”的合同法分析我国合同法第十五条明确规定招标文件属于要约邀请，要约邀请 并无法律约束力，因此，招标人在其招标文件中的所谓“霸王条款”对投 标人不具法律约束力，即，招标人依据该条款的约定将未中标人的投标方 案归己所有或无偿使用是缺乏法律依据。当然，根据招标投标法第四 十

39、六条的规定，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订 立书面合同。在投标人中标后，投标文件对中标人就具有法律约束力，其 中“霸王条款”约定的投标方案归招标方所有或无偿使用，依法有效。当然，招标文件只是招投标人订立工程建设项目合同的要约邀请，这 并不意味着它不能成为其他合同的要约。我们可以认为招投标人之间首先 成立了一个为订立某特定工程建设项目合同的合同，在该合同订立过程中， 招标文件应属于要约，投标文件属于承诺，即招标文件应成为该合同的内 容。然而，并非成立的合同均是有效的。显然，招标文件中的“霸王条款” 属于合同法第三十九条规定的格式条款，该条款是招标人为了重复使 用而预先拟定，并

40、在订立合同时未与对方协商的条款。合同法第三十九条明确规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵 循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注 意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”合同法第四十条更进一步明确规定，“提供格式条款一方免除其 责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”招标文件中 规定“无论中标与否，投标方案归招标方所有或无偿使用”，该条款是招 标人利用其优势地位订立的格式条款，必然导致未中标人只承担责任而不 享有权利，明显加重投标人的责任甚至排除投标人的主要权利并免除招标 人的责任，显失公平，严重违背公平原则。

41、根据合同法的规定，该条款自 始无效。2)“霸王条款”的知识产权法分析投标文件是投标人为响应招标文件提出的实质性要求和条件而完成的 文件，毋庸置疑，投标文件是凝聚着投标人智慧的智力成果，投标人对其 享有的知识产权，应受到充分的尊重和保护。从投标文件的表达形式看，投标文件本身就是版权法意义上的作品， 其文字表达部分属于文字作品，工程设计图属于图形作品，工程模型属于 模型作品。根据版权法的版权自动取得原则，作品的版权随作品的创作完 成而自动产生，不需履行任何形式的手续。而且，投标文件是由投标人独 立完成，并未与招标人形成任何合作关系。因此，一旦投标文件创作完成， 投标人就依版权法享有版权，任何人未经

42、投标人许可，不得发表、修改、 复制投标文件。招标人将未中标人的投标文件进行复制、公之于众、提供 给中标人修改等这些行为，侵犯了该未中标人对其投标文件依法享有的版权（复制权、发表权、修改权等）。从投标文件的内容看，其核心是技术方案。技术方案是衡量投标人标 书优劣的关键，也是投标人竞争力的体现所在。因此，投标人为了能够中 标，多会倾力制定技术方案。该技术方案或是创新的技术方案，或是投标 人已有技术成果（专利技术或技术秘密），或是二者的结合。显然，投标 人对技术方案中的已有专利技术享有专利权，未经其许可，任何人不得实 施该专利技术；投标人对技术方案中的已有技术秘密享有技术秘密权（即 商业秘密权），未

43、经其许可，招标人不得披露、使用或允许他人使用该技 术秘密。对于创新的技术方案，其申请专利的权利以及授权后专利权属于 投标人。未申请专利或者未授予专利权的创新技术方案，如果满足商业秘 密的秘密性、经济实用性和保密性条件，同样构成投标人的技术秘密，未 经其许可，招标人不得披露、使用或允许他人使用该技术方案。招标方未 经投标人许可，将未中标技术方案提供给中标人，并要求其吸取各家之长 以优化中标方案，这一行为侵犯了未中标人的商业秘密权或专利权。2. 合同签订阶段风险提示：发包人往往利用其有利的竞争地位在合同起草、拟订时设 计好一些合同陷阱或隐略一些重要条款将风险转嫁给承包人。主要有：合 同存在单方面的

44、约束性，不平衡的责权利条款，不合理的工期条款、工程 预付款的比例太低、工程决算条款不完善，工程款的支付期限及条件不明 确，该合同内缺少发包人付款迟延及发包人引起的工程延误等违约责任的 条款，缺少和有不完善的转移风险的担保、索赔、保险等条款，缺少因第 三方造成工期延误或经济损失的赔偿条款，缺少对发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低或发出错误指令的制约条款等。这样的合同一旦签订 存在大量的隐含风险，最终将导致公司的巨大损失。防范对策：建筑工程合同谈判过程中，要坚持这样的指导原则：力争签 订一个有利的合同且始终坚持“利益原则”。缔约合同双方在法律上是平 等的,承包商有权签订一个平等互惠的合同条款

45、,签订合同的过程中，要注 意从以下几个方面规避合同风险:第一，承包商要对合同条款认真研究,对照投标文件、相关法律法规做 出有利的选择。根据业主提出的要求和草签条款逐条进行研究，对于十分显著的施工风险要向业主阐述清楚，并提出合理的风险共担方案，再做出相应 决定。合同签订尽可能采用建设工程合同示范文本（ FIDIC）,要依据 通用条款，结合协议书和专用条款逐条与业主谈判，对于少数业主提供的非 示范合同要尽可能不用或修改，因为业主提供的这些不规范文本往往存在 或隐含大量风险。为了减少合同签订过程中的漏洞，可以采用施工合同洽谈权、签订权、批准权三权相对独立、互相制约的办法。第二，大中型建设合同一般由业

46、主负责起草 ，业主为了预防承包商的索 赔,特意聘请有经验的法律专家和工程技术顾问起草合同,一般质量较高,其中既隐含许多不利于承包商的风险责任条款，又有业主反索赔的条款，因 而要求承包商的合同谈判人员既要懂工程技术，又要懂法律、经营、管理、造价、财务等相关知识，因此承包商必须组建包含各种人才的合同谈判小 组。在谈判策略上，承包商应善于在合同中限制风险和转移风险 ，使风险由 双方合理分配，这就要求承包商对业主可以免除责任的条款研究透彻，做到心中有数，切忌盲目接受业主的某种免责条款。否则合同履行中业主就有可能引用所谓法律障碍和合同依据为借口 ，对承包商的损失拒绝补偿，同时可 能提出反索赔要求，使承包

47、商蒙受严重的经济损失。因此 ，对业主的风险责 任条款一定要具体、明确，不能轻信业主的口头承诺而把责任条款当成可有 可无的条款，一带而过。合同签订后，承包人应主动要求工商部门及主管部 门进行签证备案，在此过程中，承包商对合同的不平等条款可以要求主管部 门依法做相应调整，以便降低合同风险。第三，在合同签订过程中，承包商也要注意合同担保。担保主要是针对 业主的工程款支付能力,业主如果不能及时按合同要求支付工程款势必会 给承包商带来工期延长和成本增加的风险。为有效遏制这种现象，承包商可以要求业主提供工程款支付的银行保函等相关担保，从而有效地将这方面风险转移给业主及担保方。合同签订阶段的最大风险一一关于

48、黑白合同的签订1.概念与特征黑白合同是对当事人就同一标的工程签订的两份或两份以上的内容不 同合同的称呼，其又被称为“阴阳合同”。之所以会出现该称呼，主要是 因为中华人民共和国招标投标法中规定了相应的招投标工程的内容， 其中第三条规定了必须进行招标的建设工程项目，第四条规定了任何单位 和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避 招标。这些规定就必须进行招投标和备案程序才能进行施工的工程做了明 确规定。另外，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用 法律问题的解释（以下简称最高院司法解释）第一条规定，建设工程必 须招标而未招标或者中标无效的，该合同应当被认定为无效。由

49、于上述法律法规及司法解释的规定，一些发包人与承包人为规避法 律规定，就同一工程签订了两份内容不同的合同，白合同为发包人、承包 人按照招标投标法的规定，依据招投标文件签订的在建设行政主管部 门备案的合同，其主要特点为：经过合法的招投标程序，该合同在建设行 政主管部门备案。与之相反，黑合同是双方为规避政府监管，私下签订的， 且只为当事人所知但实际履行的合同，亦未经合法的招投标程序且该合同 未在建设行政主管部门备案。虽然黑白合同的标的完全一样，但在具体的 合同价款、工期、工程款支付条件等实质内容方面则有较大差异，这两种 现象的产生皆是因为当事人为了逃避政府部门的监管，以此达到经济利益 最大化，但其实

50、就此也埋下了今后发生纠纷的隐患。黑白合同作为现代建设工程领域中一种畸形产物，有其自身的特征：（1）两份合同中所约定的合同价款不同。合同当事人对同一合同标的 物签订的价款存在明显差额、履行方式存在差异的两份合同，一般来说， 在工程造价方面，由于白合同是在行政部门予以备案的合同，其合同价与 中标价相同。由于黑合同是当事人私下订立的，往往是应发包者的要求而 订立，所以其合同价往往比中标价低，甚至约定承包人还须承担额外费用； 在工程款拨付方面，黑合同往往要求承包人垫资，付款时间比白合同滞后， 甚至约定工程竣工结算后不按规定时间付款等等。（2）两份合同中只有一份合同予以备案。当事人签订的两份合同中， 白

51、合同进行了登记、备案等公示，而黑合同是未经登记、备案、公示的。（3 ）招投标行为有虚假成分。虽然白合同是经过招投标而签订的，但 由于双方当事人另行签订了黑合同，所以往往伴有虚假招投标行为，以虚假的招投标以掩人耳目，目的是为了履行黑合同。（4）当事人签订黑白合同的目的，往往是为了规避政府部门的监管， 并且为了掩盖当事人间不规范的施工行为。工程总承包企业资质管理暂 行规定第三、第四条规定了工程总承包企业资质条件，第十一条规定了 各级工程总承包企业必须在其资质登记的营业范围内总承包。但某些欲施 工争议项目的施工单位，其缺少相应的资质，而建设单位亦由于某种关系 意在将该项目交由该施工单位施工，于是其为

52、了规避法律规定，将施工化 整为零，为该施工企业度身定制了可以进行备案的合同，该合同的标的往 往小于实际施工的标的。（5）当事人通过承诺书等形式明确与虚假行为伴生的白合同不作实际 履行。4.工程竣工验收及结算阶段（1）我们结合案例来分析一下工程竣工验收阶段的风险防范工程未经竣工验收的法律责任分析案情简介:2005年4月6日，中冠公司与开天公司签订建设工程施工合同一 份，约定中冠公司将其厂房、办公楼、生活楼、门卫、室外等工程发包给 开天公司施工；合同工期为 215天，合同签订后按实际开工报告为开工日 期；合同通用条款第14.1和14.2条约定，承包人必须按照合同约定的竣 工日期或工程师同意顺延的工

53、期竣工。因承包人原因不能按照合同约定的 竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；合同专 用条款第35.2条约定，承包人违约应承担的违约责任按每延迟竣工一天罚款5, 000元计算。合同签订后，2005年6月10日，双方确认工程开工，按照合同约定， 应于2006年1月10日竣工。2005年8月11日，开天公司向中冠公司出具 申请报告一份，以2005年8月因台风等原因申请工期顺延 5天，中冠公司 盖章同意。2006年6月26日、7月5日，中冠公司代理人分别发函给开天 公司，要求开天公司加快施工工程，并要求追究逾期竣工的违约责任。2006年9月29日，开天公司向中冠公司发函称系争工程

54、已全部达到竣工验收条 件，请求开天公司在 2006年9月30日进行竣工验收。2006年9月30日， 中冠公司回函称项目工程尚未全部按约完工，环境尚需清理，未按国家工 程验收有关规定提供完整的竣工资料和验收报告等。因双方对工程是否竣工协商未果，中冠公司遂提起诉讼，请求判令： 开天公司继续履行合同，立即完成合同约定的剩余建设工程；开天公司支 付逾期竣工的违约金 1160000元（每日5000元，自2006年1月16日暂算 至2006年9月4日，以后按实计算至工程竣工验收通过之日）；开天公司 赔偿中冠公司其他经济损失 251400元（包括监理费和甲方工程师工资的额 外支出）。开天公司辩称，系争工程已

55、经施工完成，其已在 2006年9月发 出验收通知，工程至今未能验收的原因在于中冠公司故意拖延。法院判决一审判决：一、解除中冠公司、开天公司签订的建设工程施工合同； 二、开天公司支付中冠公司违约金（计算方式：从2006年1月16日开始计算至判决生效日止，按照每日5000元计算）；三、中冠公司的其余诉讼请求不予支持。二审判决：一、维持原审判决第三项；二、撤销原审判决第一项；三、变更原审判决第二项为：开天公司支付中冠公司违约金（计算方式为：从2006年1月16日开始计算至2006年9月29日，按照每天5000元计算）。 律师分析本案的争议焦点之一是施工单位是否按期竣工。在建设工程合同中，承包人的义务

56、是按照合同约定的期限、质量标准完成其承包的建设工程任务。对于双方之间因逾期竣工违约产生的纠纷， 首先需要对承包人的施工时间即工期作出正确的认定，据此判断承包人是 否存在逾期竣工的违约事实。本案中，双方当事人确定的开工日期为2005年6月10日，合同约定的工期为215天，其中扣除因台风等原因顺延工期 5天，故系争工程的竣工截止日期应为 2006年1月15日。开天公司在2006 年1月15日之前尚未竣工，构成违约，故应当承担从 2006年1月16日开 始至符合验收条件期间的逾期竣工违约责任。本案的争议焦点之二是建设单位是否构成拖延验收工程。国务院建设工程质量管理条例颁布实施后，政府不再参与建设工程

57、的竣工验收工作，而由建设单位组织设计、施工、工程监理等有关单位 进行验收或自行进行验收，因而竣工验收工作的主导权在于发包人。如果 在承包人完成施工任务并向发包人提交了竣工验收报告后，发包人出于种 种原因不予组织验收的，必然会给承包人造成损失。 因此最高人民法院 关 于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释第14条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程经 竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为 竣工日期。本案中，系争工程已经建造完毕，仅有回填土等零星收尾工作 尚未完成，依据诚实信用原则应当认定工程已经符合竣工验收条件。作为 建设方的中冠公司，在收到开天公司的竣工报告后，理应及时组织有关单 位进行竣工验收，即便存在零星土建工程未按设计规定内容全部建成，但 只要不影响正常生产，亦应办理竣工验收手续。现因中冠公司拖延办理竣 工验收手续，导致系争工程至今未进行竣工验收并直接导致工程不能交付 使用，故依据最高人民法院的相关司法解释，开天公司提交竣工报告之日 应视为工程竣工之日，开天公司的违约责任也应计算至该日。律师建议：实际上，本案在审理过程中，一