中国行政合同法律机制的构想

1、中国行政合同法律机制的构想 本文 行政合同作为游离于权力行为与民事行为之间的一种特殊形态,它兼具合同性和行政性,而且这种合同性因素和行政性因素作为两个变量因素处于游离不定、此消彼长的状态。因此对于一个受大陆法系影响很深、公私法划分观念已基本确立的国家来说,要对从接近纯民事行为(如政府采购合同)到接近纯行政行为(如执法委托书)之间各种各样的行政合同做出统一的规范,其难度是可想而知的。这种难度主要体现在具体制度的甄别上。那么,建构我国的行政合同制度的突破口究竟何在?笔者拟从以下几个方面谈谈自己的看法。 一、缔约程序上几项具体制度的构想 1、建立行政主体缔约许可权限制制度行政主体是否必须有正面的法律

2、根据方可缔结行政合同?这个问题虽然在世界各国行政法理论上久有争议,但各国的行政合同实践中却普遍存在认可行政机关在法律无禁止规定情况下缔结的行政合同法律效力的倾向。笔者认为,依法行政原理针对的是权力行政,订立行政合同并不需要动用行政权,那种认为行政合同必须有直接法律依据的观点未免过于机械,而且极不利于保障行政管理的机动性。但是,考虑到行政合同包含的权力因素,在确认行政主体缔约自由的同时,必须对行政主体的缔约自由做出必要限制:第一,各行政主体都只能在自身法定权限内(包括事务管辖权、地域管辖权和层级管辖权)缔结行政合同;第二,行政主体签订的合同不能违背现行的法律和公序良俗;第三,行政合同非经不利第三

3、人同意不得订立;第四,合同不能限制行政主体法定的自由裁量权。2、建立和完善以保障自由合意实现为目的的协商制度取得相对一方对行政机关所欲推行的政策的理解和支持,以及协调可能发生冲突的公共利益和其他程序参加者的利益之间的关系,获得各方满意的均衡方案,这一切活动都需要通过协商制度来完成。具体应包括如下程序:(1)事先公告程序,行政主体在合同签订之前将合同目的、内容、合同当事人必备的条件等向社会公开。(2)资讯公开程序,即将有关订立合同的详细资料,如政策法规依据、可行性研究报告、合同的主要内容等向合同相对方公开。(3)协调程序,很多行政合同的签订可能对第三人的利益造成损害或不利影响,如公共工程承包合同

4、,往往在征地、拆迁等问题上需要事先协调好第三方利益。(4)公平竞争程序,主要指招标投标程序、拍卖程序。一般来讲,除非合同金额较小、对合同相对人个人因素有特别要求(如科研试验合同、涉及专利权的合同)、涉及国家机密或者出于应付紧急需要时,凡是政府采购或公产转让性质的行政合同都应当适用招投标程序或拍卖程序。3、建立行政合同要式制度行政合同原则上应以书面的方式确定下来。采取这种要式主义,能够用来作为防止和解决纠纷的良好的程序设置。德国5行政程序法6第57条国台湾地区的5行政程序法6第139条明确规定,除法律规定了其他形式外,行政合同必须采取书面形式。法国行政法上虽然没有硬性将书面方式作为合同生效的必要

5、条件,但依积久之惯例,采取书面形式已是一种趋势。英、美等国政府合同制度中也出现鼓励使用标准合同的倾向。我国现行的行政合同单行法规中对行政合同的形式均未作规定。虽然在实际运用上采取书面合同形式不少,但这种缺乏明示的要式主义要求的现实却引发了不少纷争。这不能不说是我国行政合同立法中一大缺陷。当然,不分合同的种类、大小都要求采取书面形式,而一概排斥采取电传或口头等其他形式也是不可取的。因此,在制度设计上,我们应当明确规定行政合同一般应采取书面形式,同时,可以用列举式的方法列出几种可不采用书面形式的情形,为电传、口头等合同形式留下一定空间。 二、完善行政合同监督机制应建立的具体制度 1、回避制度在行政

6、合同制度中建立回避制度,可以通过相对方对执法主体中立性态度的挑剔和执法人员的自我回避,来维护行政合同权行使的权威性和客观公正性。需要回避的情况主要有三种:一是行政机关工作人员和行政合同的缔结或执行结果有着个人的利益关系;二是行政机关工作人员与参加竞争的相对人之间存在利益关系;三是行政机关工作人员与受行政合同缔结影响的第三人有利害关系。2、审批制度建构我国的行政合同审批制度应从两个方面着手:一是从确保行政目的实现、保护国有资产安全的角度,加强对行政合同事先审查。对一些动用国有资产数额较大的行政合同和一些涉及自然资源、生态环境的行政合同要严格管理,要通过完善有关行政法规,普遍实行行政审批制度。二是

7、从保障当事人利益角度,应当完善对善意当事人的事后救济。除越权审批外,受所谓/先上车后买票0思想的影响,现实中还普遍存在审批之前合同已经开始部分履行或者全部履行的情况。如果有权机关最终没有批准这项合同,或者越权批准的行政合同确定为无效,而合同相对人已经部分或全部履行了合同义务,那么其损失应如何处理呢?笔者认为应适用私法原理中的缔约过失责任规则来处理。缔约过失责任规则,/简言之当事人以过失致使合同不成立者,对信其合同为有效成立的相对人,应赔偿基于此项依赖而发生的损害。0一般民法理论认为,从事合同缔结的人,是从合同交易外的消极义务范畴进入合同上的积极义务范畴,其因此而应承担的首要义务就是在缔约时尽必

8、要的注意。因此,在行政合同立法中应对行政主体的缔约过失责任做出明确规定。3、责任追究制度在行政合同缔结或者履行过程中,行政机关违规操作或者违法行使行政优益权,应追究有关责任人员的行政乃至刑事责任。对于造成国家赔偿或其他经济损失的,应依法予以追偿。4、重大行政合同缔结及履行情况的报告制度即对全国或当地经济发展和社会稳定有重大影响的行政合同,如大宗土地征收、出让合同、重点公共工程承包合同、大型成套设备采购合同、大额外汇贷款担保协议等,要纳入政府的工作计划,在缔结或履行过程中向同级人民代表大会或者其专门委员会定期报告,自觉接受人大的监督检查。5、社会公开制度建立行政合同公开制度的价值在于增加程序参加

9、人参与程序活动的目的性和针对性,使合同活动的整个过程中出现的错误容易被发现和及时纠正。在行政合同的缔结和履行阶段,除公开会损及公共利益情况外,行政机关有义务将所有与合同有关的情况予以公开,包括对拟将缔结的行政合同的基本情况、参加竞争的条件、资格的审查及甄选结果、可能对第三人造成的不利影响等,以接受来自公众的监督,防止与杜绝/暗箱操作0。 三、建构我国行政合同司法救济制度具体规则的设计 由于行政合同诉讼既不同于民事合同诉讼,又不同于一般的对具体行政行为的诉讼,因而既不能适用民事诉讼程序,也不能照搬现有的行政诉讼程序,而必须突破现有行政诉讼的单向性构造模式,建立适合行政合同诉讼特点的双向性构造模式

10、。具体来讲,除了适用行政诉讼一般规则外,还必须设立以下体现行政合同特点的特殊规则:1、赋予行政机关在一定条件下的起诉权在行政合同案件中,行政机关与合同相对方不存在直接的命令服从关系,行政机关除了基于行政优益权而可以单方面变更、解除合同及对合同相对方实施制裁外,对于其他合同纠纷,行政机关则无权凭借其单方意志加以解决,因此,必须赋予行政机关在一定条件下的起诉权。结合我国国情和其他国家的有益经验,笔者认为行政机关在以下情形下应当享有起诉权:当行政合同纠纷是基于行政机关行使行政优益权以外的原因而发生时,如关于违约金、赔偿金的纠纷;当行政机关放弃行政优益权的行使时,如行政机关可以放弃依职权解除合同而申请

11、人民法院裁决;当合同相对方违约需要给予制裁,而行政机关本身又无直接的强制执行权时,可以向人民法院提起申请执行的诉讼。2、实现举证责任的合理分担在通常情况下,人民法院对单方行政行为进行司法审查时实行/举证责任倒置0的原则,即由作为被告一方的行政机关负举证责任,而作为原告一方相对人不负举证责任。从单方行政行为的特点、依法行政及对相对人合法权益的保护的角度出发,行政诉讼法作这样的规定实属必要。但在对行政合同司法审查时,如果举证责任完全由行政机关承担,则未免有失公允。因此,必须在不同情况的基础上,合理地配置合同双方的举证责任。笔者认为,基于行政合同既有/强制性0又有/合意性0的特点,可以尝试对举证责任

12、作如下分配:在特殊情形下,由行政机关负主要举证责任,合同相对方负次要举证责任;在一般情形下,因行政机关行使行政优益权以外的其他原因而引发诉讼的,适用/谁主张、谁举证0的原则,即行政机关与合同相对方对各自的主张都有举证证明的义务。只有对举证责任做出合理的分配,才能达到既监督行政权,又维护行政权,既保障合同相对方的合法权益,又督促其正确履行合同之目的。3、实行审判依据及判决形式的多元化在一般的行政案件中,人民法院进行司法审查的依据主要是行政法规范。但是,人民法院在对行政合同进行司法审查时如果单纯依靠行政法规范,则往往会感到力不从心,其原因在于:其一,行政合同虽具有一定的强制性,但作为一种/合同0必

13、须体现出一定的任意性,合同双方不仅可以约定部分权利义务,还可以对违约责任及责任形式予以约定,这种具有私法性质的内容不宜由行政法规范来调整;其二,由于社会经济发展迅猛,专业分工日渐复杂,而行政立法又相对滞后,因此,行政合同往往只有部分有行政法上的依据,许多行政合同都是在无明确的行政法依据的情况下订立和执行的,要求行政合同都具有行政法上的依据既不现实,也不可能。因此,我国法院在对行政合同进行审查时,不能也不应固守以行政法规范为唯一判案标尺的观念,而是应在依据行政法规范的同时,灵活地适用其他性质的法律规范,尤其是民商法规范及相关的惯例。与此相适应,人民法院在行政合同案件的判决形式上,亦不应受行政诉讼

14、法的局限,除了可以适用行政诉讼法规定的确认判决、履行判决、撤销判决、变更判决、维持判决之外,还可以根据情况对具有私法性质的问题适用民事诉讼程序中的变更判决,给付判决等。4、适当引入调解制度当调解原则在我国民事诉讼中发挥巨大作用而被西方国家誉为/东方经验0时,其在行政诉讼活动中却备受冷落。不适用调解在一般的行政案件中是否具有普适性姑且不论,但在行政合同案件中可以适用调解却当属无疑,因为/行政合同是基于当事人意思表示一致而成立的,这种合意成了对行政合同纠纷进行调解的法律基础0。但笔者并不赞同那种视调解可以适用于任何情形下的行政合同纠纷的观点。笔者认为,从行政合同的内容来看,实质包括两个方面的内容:

15、其一是有关法律上(包括相关的国家政策)的强行性规定的内容,如关于行政管理的目的、方式、手段、行政机关的职责权限、相对人的义务等,对这部分内容不能以牺牲国家利益及社会公共利益来换取合同双方当事人之间的妥协;其二是有关非法律强行性规定的内容,即行政机关与合同相对方在不违背法律、法规、规章及国家政策的前提下,通过充分协商而自由设定的双方权利义务的内容,如关于报酬、违约金赔偿等这部分内容,则可赋予行政机关和合同相对方一定的自由处分权,允许他们和解,法院也可以进行调解,但调解的进行及调解协议的达成必须遵循/自愿、合法、查明事实、分清是非0的原则。5、改变审查对象及内容的单方性对具体行政行为的合法性审查构成了我国传统的司法审查的一个最基本特点,这是与我国长期以来注重权力性行政行为的运用及其规制所分不开的。但是,随着行政合同这种相对缓和的非权力性行政行为的大量出现,在行政合同的司法救济