利用外资推进我国市政公用事业改革的若干法律问题-北京市道和律师

1、利用外资推进我国市政公用事业改革的若干法律问题北京道和律师事务所上海分所彭 夯 律师市政公用事业主要包括城市供水、供热、供气、公共交通、排水、污水处理、道路与桥梁、市容环境卫生、培训处置和园林绿化等行业，这些行业的共同特点在于：与人民群众生活密切相关，直接影响到社会公众利益和公共安全；具有规模效益明显、沉淀成本大、投资大而回收期长、自然垄断等特征。长期以来，我国的市政公用事业属于国家专营的领域，主要靠国家投入建立起了比较完整的市政公用事业体系。但这种以计划经济手段建立起的体系日益显露出其难以克服的弊端：体制僵化、效率低下，建设速度跟不上我国城市化进程的需要，成为经济发展的制肘。近年来，伴随着我

2、国加入世贸组织和开展国有资产管理制度的改革，我国政府大力推进市政公用事业的市场化改革，允许和鼓励各种非国有资本（包括外资）进入市政公用事业，出台了一系列新的政策和法规，初步形成了一个新的政策与法律环境。本文将着重从法律角度介绍和分析我国市政公用事业利用外资的政策环境、主要操作模式以及特许经营和固定回报等焦点问题。一、我国近期市政公用事业改革及利用外资的政策回顾自 2001 年原国家计委、建设部、国家环保总局制定城市污水处理收费政策后，我国就进入了城市污水和垃圾处理市场化改革阶段。 2002 年原国家计委、建设部、国家环保总局发出关于推进城市污水、垃圾处理产业化发展的意见 、建设部关于加快市政公

3、用行业市场化进程的意见 ，更是将改革进一步推向高潮。此后，相继出台的重要规范性文件主要有： 公用事业民营化管理条例 、 国务院关于投资体制改革的决定 、 市政公用事业特许经营管理办法 。北京、上海、等地纷纷放开市政公用设施等领域的投资限制，并出台了相应的地方规范性文件。其改革方向是：明确放宽社会资本投资领域，允许社会资本参与经营性的公益事业、基础设施项目建设，鼓励社会资金采取多种融资方式投资基础设施和重点建设工程项目，引入竞争机制，建立特许经营制度，完善公用事业监管手段和方式。在利用外资方面，早在2000 年建设部就发布了城市市政公用事业利用外资暂行规定 ， 明确了我国市政公用事业利用外资的范

4、围和主要方式。 2003年原外经贸部等四部局联合颁布的外国投资者并购境内企业暂行规定 ，又为外资以并购方式进入我国市政公用事业提供了较为完善的法律依据。如果项目涉及到对原国有市政公用企业的转让，还需遵循利用外资改组国有企业暂行规定和相关国有资产管理的法律规定。二、我国市政公用事业利用外资主要模式的法律分析根据城市市政公用事业利用外资暂行规定第三条的规定，我国市政公用事业利用外资的方式可以分成借用国外贷款和吸收外商投资两大类。借用国外贷款包括外国政府贷款、国际金融组织贷款和国际商业贷款，吸收外商投资包括外商直接投资 （中外合资、 中外合作、 外商独资股份制企业及合作开发） 和外商其他投资 （含外

5、商购买中方的股票及其他） 。从我国的操作实践来看，现有的市政公用事业利用外资项目大致可以分为项目融资和非项目融资两大类，也就是业内人所说的“ bot 项目”和“准bot 项目” 。“bot”是英文“ build-operate-transfer的缩写，意为“"建设，经营和移交",是国际上一种流行的私营机构参与城市基础设施和市政公用事业的开发和经营的方式，具体做法是，由有关单位对项目的设计、咨询、供货和施工实行总承包，项目竣工后，在特许权规定的期限内进行经营，用收费回收投资、偿还债务、赚取利润，达到特许权期限后，将项目无偿交给政府。 bot 有三个基本特征： （ 1）包括建设

6、、拥有、经营和移交全过程，在国际上也称为boot 。项目公司在特许期内对项目资产的所有权不是完整意义上的所有权；（ 2）政府特许经营。即项目公司必须经政府特别许可才拥有建设、经营资产的权利，政府与项目公司的关系由特许经营协议确定； （ 3）项目融资。项目融资是一种无追索权或者只有有限追索权的融资贷款，其核心是归还贷款的资金来自于项目本身。"准 bot" 是针对国内近年来出现的大量号称bot 项目而实际不具有项目融资特征的项目而提出的一个概念。这些项目大多是中小城市或者城镇的中小型项目，多为污水处理项目，项目资金门槛较低，投资规模大多在千万元人民币到一亿元人民币之间。往往通过

7、投资人（而不是项目公司）资产抵押或者信用担保的方式取得贷款。 “准 bot ”在其他方面基本同于 bot 。它与“ bot 项目”的最根本的区别就是不属于项目融资，即不是通过项目本身的收益来获得贷款。这使得“准bot'的贷款人对于项目的前期论证和建设与运营的关注和参与程度大大降低，对项目的规范性要求有所放松，许多项目的实施结果不尽如人意。近年来，随着我国国资改革的深入开展，市政公用事业的存量国有资产也向外资 敞 开 了 大 门 ， 由 此 应 运 而 生 了 一 种 新 的 操 作 模 式 “ tot ” （ 为 英 文transfer-operate-transfe的缩写，意为：转让

8、-经营-转让）。tot与bot的主要区别在于： tot 项目还要涉及对原有资产的转让。这在法律上往往要进行某种方式的并购，而由于我国原有的市政公用设施基本上属于国有，因此tot 项目通常会涉及到国有资产的转让和国有企事业单位的改制问题，在适用法律方面需要遵循国资转让和改制的有关特别法律规定，例如产权界定、职工身份置换，等等。三、我国市政公用事业的特许经营的法律特征及适用特许经营是市政公用事业进行项目融资的核心和基础。我国首次对特许经营给出明确的法律定义是在2002 年。 建设部 2002 年 12 月 27日发布的关于加快市政公用行业市场化进程的意见 （以下简称“ 意见 ” ）第三条规定： “

9、市政公用行业特许经营制度是指在市政公用行业中，由政府授予企业在一定时间和范围对某项市政公用产品或服务进行经营的权利，即特许经营权。政府通过合同协议或其他方式明确政府与获得特许权的企业之间的权利和义务” 。在 2004 年 5 月 1 日开始施行的市政公用事业特许经营管理办法 （以下简称“办法 ” ）中又给出了一个关于特许经营的定义。 办法第二条规定： “本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度”这两个定义显然存在着实质性的差异： 2004 年办法把“通

10、过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者”作为特许经营定义的构成要件之一，而 2002年意见则无此规定。那么，在实践中应如何适用这两种不同的规定呢？新法优于旧法的原则显然是不能套用在此的，因为 2004 年办法对其自身的适用有着明确的规定： 办法第二条第二款规定： “城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法”。换言之，“依法不实施特许经营的情形”就不适用该办法 。结合该办法第三条的规定（“实施特许经营的项目由省、自治区、直辖市通过法定形式和程序确定。 ” ） ，必须是有约束力的法律规范性文件明确规定实施特许经营的项目，才适用该办法 。在这里

11、， “依法”所依据的“法” ，显然是广义的“法” ，即法律、行政法规、地方法规、部门规章和其他有约束力的法律规范性文件。由此可见，在有约束力的法律规范性文件没有明确规定必须实施特许经营的情形下，可以适用 2002 年意见来获得市政公用事业的经营权。国家在立法上留下这样空间，显然是考虑到我国市政公用事业存在着的地区和行业差异，为那些暂时不具备通过市场竞争机制来实施特许经营的地区和行业保留一条逐步改革国有单位的操作通道。而在2002 年意见中，对于这种例外情况作出了明确的规定： “现有国有或国有控股的市政公用企业，应在进行国有资产评估、产权登记的基础上，按规定的程序申请特许经营权。政府也可采取直接

12、委托的方式授予经营权，并由主管部门与受托企业签定经营合同” 。笔者的上述观点可以在建设部文件城建 2004153 号建设部关于加强城镇污水处理厂运行监管的意见得到体现和印证：建设部 153 号文件第四条规定： “大力推行特许经营制度。城市政府要通过其授权的行业行政主管部门与城镇污水处理厂运营单位签定城镇污水处理厂特许经营协议，明确协议双方的权利与义务。对于暂不具备条件实行特许经营的城镇污水处理厂，可在核定实际污水处理量及处理成本的基础上，由行政主管部门与运营单位签定委托经营协议及污水处理厂服务合同。 ”四、我国市政公用事业利用外资中的“固定回报”问题近年来，固定回报问题成为市政公用项目中的一个

13、焦点问题，引发了众多的争议和纠纷，甚至导致项目公司与地方政府对质公堂。从 1998 年到 2002 年，国务院三次要求清理固定回报项目，不允许外资项目采用固定回报形式，很多 bot 项目和准 bot 项目由此受到冲击，被责难含有固定回报条款，引发了很多纠纷。而这些纠纷的焦点往往集中在对一些项目核心条款的定性上。以污水处理bot 项目为例，在项目合约中，政府往往承诺最低水量，在法律上被称为合同里的"照付不议"或者 "或取或付 "条款， 并且项目合约中一般也约定了相关价格或价格计算公式。这种做法往往被指责属于“固定汇报”条款。为了弄清这个问题，首先要明确我国

14、关于“固定回报”的法律定义。目前我国涉及固定回报问题的法律规定主要是国务院于 1998 年至 2002 年发布的三个文件： 国务院关于加强外汇外债管理开展外汇外债检查的通知 （国发 199831 号） 、 国务院关于进一步加强和改进外汇收支管理的通知 （国发 2001 10号） 以及国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知（国办发2002 43号） 。然而，国务院的这三个文件都没有对“固定回报”直接给出明确的定义，只有一些间接的描述：首先，国发1998 31 号文称： “严格规范吸收外资行为，坚决纠正和防止变相对外举债，包括违反风险共担原则保证外商投资企业外方固定回报

15、的做法。吸收外商投资，要贯彻中外投资者共担风险、共享收益、共负亏损的原则。中方不顾投资项目的经营效益和市场承受能力，承诺其产品的价格或收费水平，或以项目以外的收入等保证外方固定投资收益，其实质都是变相举债，要坚决防止和纠正。 ”其次，国发 2001 10号文称： “严禁新批保证外方固定回报项目。任何单位不得违反国家规定保证外方投资固定回报，中外合资、合作合同不得按投资额确定回报比率。对新批保证外方投资固定回报的，要坚决予以纠正，对有关责任人严肃查处并追究领导人的责任。对现有保证外方固定回报项目，由国家计委牵头，会同外经贸部、外汇局提出处理意见报国务院。 ”再次，国办发200243 号文则归纳了

16、三类不同的固定回报项目类型且针对不同的类型规定了不同的清理办法，一是 “对于以项目自身收益支付外方投资固定回报的项目，中外各方应在充分协商的基础上修改合同或协议，以提前回收投资等合法的收益分配形式取代固定回报方式。 ”二是 “对于项目亏损或收益不足，以项目外资金支付外方部分或大部分投资回报，或者未向外方支付原承诺的投资回报的项目，可以根据项目情况，分别采取 改 、 购 、 转、 撤等方式进行处理。 ”三是 “对于仅通过购电协议形式实现外方投资预期回报的项目， 不纳入此次固定回报项目处理范围，今后结合电力体制改革总体方案及相关配套政策逐步妥善处理。 ”根据国发 1998 31 号文的描述， “固

17、定回报”应当包含三层意思：一是合作方式上违反收益共享、风险共担原则，二是在回报来源上超出了项目本身的收入范围，三是在回报方式上包括了承诺产品价格或收费水平。根据国办发 200243 号文的描述， “按投资额确定回报比率”的做法属于固定回报。由于污水处理项目具有投资规模大、运营时间跨度大、运营成本变动风险大的特点，项目公司即使获得了固定收益的承诺，也不等于拿到了固定的投资收益比例，它仍然承担着经营管理及不可预测因素可能带来的巨大商业风险，因此，其项目合约中的 "照付不议"或者"或取或付 "条款只是帮助投资者控制或降低了部分投资风险，显然不属于 “固定回报” 。 此外，对于已经成为国际惯例的 " 照付不议"或者"或取或付"条款以及类似做法，我国的立法和执法部门在其与我国法律规范没有抵触的情