国际私法专题一

1、评中华人民共和国涉外民事关系法律适用法1、 填补立法的空白 涉外民事关系法律适用法是新中国立法史上第一部以涉外民事关系的法律适用为内容的单行法律，对理论上一直属于介绍性或论争性的问题以及国内、国际立法与司法实践面临的涉外民事关系的现实问题有了法律适用的原则性规定，标志着我国国际私法立法的一次较大规模和较大程度的现代化。2、 是平等地对待内外国法律体系，制定出既可能指定外国法律体系，也可能指定内国法律体系的开放式的双边冲突规则。涉外民事关系法律适用法8 章 52 条中，除第一章一般规定的第 1 条( 立法目的) 、第 4 条( 直接适用法的规定) 、第5 条( 公共秩序保留) 、第8条( 识别的

2、依据) 、第 9 条( 不采用反致) 、第 10 条( 外国法律内容的查明) 、第 28 条( 收养的条件和手续重叠适用收养人和被收养人经常居所地法律) 以及附则第 52 条规定等 8 个条文以外，其余各章及相关立法共 44 个条文，均属双边或选择类型的冲突规范。尽可能避免制定单方面地指定内国法律体系的单边冲突规则是因为单边冲突规则数量过多，则既不利于国际私法理想的实现，也不利于执行当事人之间的公平。涉外民事关系法律适用法的冲突规则全部是开放式的双边冲突规则，表明立法者平等地对待内外国法律的开放态度。3、 赋予法院或仲裁机构一定范围的自由裁量权表现在我国涉外民事关系法律适用法将意思自治与最密切

3、联系作为重要的法律原则( 第 2 3 条) ，并在其他章节的相关条文中具体规定。就意思自治原则而言，除了适用于传统的涉外合同领域( 第41 条) 外，在委托代理( 第15 条) 、信托( 第16条) 、夫妻财产关系( 第 24 条) 、运输中的动产物权( 第 38 条) 、当事人在侵权行为发生后对一般侵权责任( 第 44 条) 和知识产权侵权责任( 第 50 条) 准据法的选择、不当得利和无因管理( 第 47 条) 、知识产权的转让和许可使用( 第 49 条) 等领域，均准许当事人协议选择准据法，且确定了当事人意思自治原则的方式可以是明示。这一涉外民事法律关系当事人意思自治原则的方式，与以往司

4、法解释规定“必须”或“应当”是明示的方式不同，意味着涉外民事法律关系当事人可以默示意思自治选择适用法律。 就最密切联系原则而言，运用的条件是在“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”表明最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用法中一个极其重要的补充性原则。这一补充性法律适用原则，为国内立法没有规定也未明确禁止、国际实践已面临的涉外民事法律关系、法官判案提供了明确的法律依据，这是一项极具现实性与前瞻性的立法标志，表明我国国际私法立法的先进性，且独具特色。4、 采用当事人经常居所地为连接点我国涉外民事关系法律适用法52个条文中有23个条文采用了双

5、方或一方当事人经常居住地为连接点，范围涉及第二章的民事主体、第3章婚姻家庭、第四章继承、第五章物权、第六章债权。1955 年订于海牙的关于解决本国法与住所地法冲突的公约舍弃了早期的海牙公约所采取的国籍国法主义，转而采用经常居所连结点。说明我国涉外民事关系法律适用法“以经常居所为主要连结点，符合经济全球化背景下国内外自然人、法人民事往来日益频繁的新形势和新情况”。5、 国际私法中人文精神的增强 纵观国际私法发展史，资产阶级文艺复兴运动所带来的人文主义思想，对该领域的渗透经久不衰。从意大利法则区别说反对法律适用上的绝对属地主义，到提倡法律适用上的属人主义; 从意思自治说的创设到意思自治原则的确立、

6、运用与发展; 从国际礼让说中领悟到的内国适用外国法的内涵; 从萨维尼学说中倡导的平等的适用内外国法律; 从最密切联系说的创设到最密切联系原则的确立、运用与发展;从国际私法上平等互利原则的确立与遵循，到保护弱者利益原则在各国国际私法立法上的体现等等，无不体现国际私法学说与立法的人文主义关怀。我国涉外民事关系法律适用法在7个涉外法律关系中规定了对弱者利益的保护，此外在消费者合同(第42条)劳动合同(第43条)，通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权(第46条)等规定适用经常居所地法律，有利于保护消费者、劳动者及被侵权方当事人的权益，因为经常居所地法律往往是他们最熟悉、也

7、最便于他们据以主张其权利的法律，因而，也体现了法律适用中的人文主义理念。6、 立法技术的现代化国际私法的立法质量与立法者所运用的立法技术密切相关。试以公共秩序条款为例予以说明。公共秩序条款在我国其他现行法中的表述并不妥当。民法通则第 150 条、海商法第276 条和 民用航空法 第 190 条的表述都是 “依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”很多学者都认为，它们并不是严格意义上的公共秩序条款。理由如下: 从法学方法论的角度说，一条完整、典型的公共秩序条款的 “构成要件”是: ( 如果)法院地国家的冲突规则所指定的某一外国法律体系的内容或其适用的结果与内

8、国的 “公共秩序”相抵触; “法律效果”是: ( 那么) 有国际管辖权的法院地国家的法院不应适用该被指定的外国法律体系。再看我国现行法的上述规定所包含的法律效果是 “不得违背中华人民共和国的社会公共利益”，而不是直接排除某外国法律体系的适用。可见其矛头所指，是法院等法律适用者而不是依冲突规则本应适用的外国法律体系。涉外民事关系法律适用法第 5 条规定: “外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”这一表述比其他现行法的表述可取。表明法律使用法在立法技术上有进步。通过查阅资料发现，关于涉外法律适用法缺点的论述有很多，除了附则之外几乎每一章都有很多值得改进的地方，

9、内容过于庞大，所以我只选取了大部分文章都会提到的重要的点讨论一下。（1） 在立法技术方面 还以公共秩序条款为例虽然涉外法律适用法在立法技术上有进步，但仍有两点值得改进: 首先，一条严格意义上的、典型的公共秩序条款应着眼于排除外国法的适用，直接说 “适用中华人民共和国法律”而对外国法的适用是否应予排除避而不谈显然是不恰当的。其次，涉外民事关系法律适用法第5 条虽然在一定程度上可减少法律适用的不确定性，但也会导致公共秩序的滥用，因为仅仅是 “损害”中国社会公共利益而未达到 “明显地损害”的程度有时尚不足以构成公共秩序的违反。（2） 最密切联系原则与意思自治原则的立法不足首先，立法关于最密切联系原则

10、规定过于粗糙，没有具体规定判断最密切联系的标准，形似有法可依，实则无法可依。最密切联系原则作为我国涉外民事关系法律适用法的一项极为重要的补充性原则，目的是使法官在处理涉外民商事案件时根据案件的具体情况，综合考察各种与案件有关联的因素，使案件的处理结果具有最大的公正与合理性，从而更有效地保护当事人的合法权益。但如果不对其限制，则可能走向另一个不确定的和任意的极端，使法官的选择变得非常随意。2007 年 8 月 8 日实施的最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第 5 条第 2 款规定了 17 种合同最密切联系的具体实施标准，并主要采用“特征履行说”，即以特征履行方的

11、营业所所在地为标准，但在其他涉外民事或商事领域究竟如何判断最密切联系的具体实施标准，这是一个必须解决的问题，司法解释也没有提这个问题。除了特征履行说外其实还可以借鉴英美国家的“要素分析法”。即将案件的各种要素进行分析，看各种要素在有关各国的分布，而后看较多要素分布在哪国，或在哪国的要素对案件有决定意义，则这个国家就是与该涉外民事关系有最密切联系的国家。其次，意思自治原则涉外民事关系法律适用法第五章第三十七条规定，当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。第三十八条规定，当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输

12、目的地法律。 对于这一立法规定，我国有的学者提出了批评，认为在物权冲突法中规定意思自治原则与物权法定原则相违背，不符合物权的对世权、绝对权性质，与物权法的强行法特征不相吻合。但就我国物权立法来看，虽然从总体上来说，我国物权法的强行法特征是相当明显的，我国物权法第五条“物权的种类和内容，由法律规定”明确规定了物权法定原则。我国物权法也不排除在部分问题上存在意思自治的空间，如我国物权法第八十条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百一十六条、第一百七十三条等，明确规定当事人“有约定的，按照约定”或当事人“另有约定的除外”。所以从这个角度来说涉外法律适用法第37、38条关于动产物权的意思自治是符

13、合我国物权规定的。其主要的问题应该是没有规定关于第三人利益的保护问题。当事人所做的法律选择不能对抗第三人，除非第三人知道或者应当知道当事人所做的法律选择。这样也符合我国物权法规定的物权区分原则。（3） 外国法内容查明问题1. 涉外民事关系法律适用法第10 条规定: “涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。涉外民事关系法律适用法第10条将人民法院、仲裁机构和行政机关并列为查明机构,这在国际私法立法史上并不多见。法院、仲裁机构和行政机关在査明资格上不分伯仲，极易产

14、生歧义。在世界各国的立法体例中，行政机关通常不是外国法查明的责任主体，而是作为外国法査明的途径之一，以咨询机关的角色协助外国法的查明和解释工作(如德国、秘鲁、俄罗斯等国家)。事实上，在实践中也很少有行政机关主动査明外国法的案例。在具体案件的适用过程中，极有可能出现人民法院、仲裁机构、行政机关查明职责的重叠，特别是前两者与行政机关在外国法查明方面的潜在冲突。涉外民事关系法律适用法第10条将法院、仲裁机构和行政机关并列，可能会削弱法院的职责，导致查明主体模糊,最终将查明职责完全落在当事人身上。所以我觉将行政机关放在辅助法院和仲裁机构查明的位置上，是更合理的可以减少冲突。2. 外国法查明中还有一个问

15、题就是当域外法无法查明时适用本国法的滥用。通过到北大法意裁判文书库、最高人民法院中国裁判文书网和上海法院裁判文书库的搜索发现,截至2015年7月7日,共查到有17个案例援用了涉外民事关系法律适用法第10条。17个案例中双方选择适用域外法律的有14个,其中只有3个按照当事人的选择适用域外法。其余11个都以“外国法无法查明”为由适用中国法。在3个适用域外法的案例中有2个采用分割法,即一部分适用中国法,一部分适用域外法仅一个案例适用域外法。3个适用域外法的案件都是由当事人提供的。17个案例中只有1个案例适用了司法解释(一),并认定其“查明不能”但也未能说明理由。从法理上说,当域外法无法查明时,有驳回当事人请求、适用内国法、适用近似法、适用法理等多种处理方式。然而，纵观各国立法和实践，绝大多数国家包括我国都选择了径直适用本国法的做法。本质上，立法的“归乡情结”是为了节省司法成本,提高司法效率,避免案件因为无法查明而陷人审结不