劳动合同订立与变更需注意的事项(doc 14页)

1、13 / 14咨询： 我公司现有职工签订的合同文本是公司1993年制订的,劳动合同条款已不能适应当前形势下的劳动用工管理。公司想结合现有公司管理制度及国家有关现行规定对劳动合同书进行适当修改。那么,在具体的工作开展过程中我们应该注意哪些方面呢?专家处方： 变更合同当心进误区天津市和平区劳动争议仲裁员董林: 在变更劳动合同时应注意避免陷入的三个误区。 误区一:用人单位可以随意无条件单方提出变更劳动合同,劳动者必须服从。根据劳动法第17条规定,劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行劳动合同规定的义务。据此规定,劳动合同作为确立劳动权利和义务的法律契约,对双方当事人都具有约束力,任何一方不

2、得单方随意变更。劳动合同的订立和变更,应当遵照平等自愿、磋商一致的原则,不得违反法律、行政法规的规定。例如候诊室中的公司完善企业规章制度的行为是值得称道的,其虽有权据此提出和现有职工变更劳动合同,但是必须在合法的前提下经与职工磋商一致后,方可对劳动合同进行变更。现实生活中许多企业单方强制变更劳动者工作岗位或薪水的情况都是不符合法律、法规规定的。 误区二:变更劳动合同只要双方口头约定并按实际变更后的内容履行即可,无需履行书面程序。根据劳动法第19条规定劳动合同应当以书面形式订立,故劳动合同变更必须履行书面程序,经过要约方提出、承诺方承诺、双方在原合同上依法书面变更或就具体的变更条款、变更后的内容

3、、变更后的合同生效时间等事项签订一份变更契约等程序。实际操作中如遇用人单位不能安排工作岗位,而职工又愿意到其他单位工作并继续与原单位保留劳动关系的原停薪留职人员;用人单位新出现的待岗或放长假职工;由于企业改制导致原劳动合同不能履行的;国有大中型企业主辅分离辅业改制分流过程中对分流进入改制为国有法人控股企业的富余人员;非因劳动者本人原因造成用人单位停工停产超过一个薪水支付周期用人单位安排劳动者工作,经与劳动者磋商一致,用人单位都应及时和职工变更劳动合同或签订专项契约,避免因未及时变更劳动合同而使劳动合同的约定内容和双方实际履行的内容不一致,导致企业在仲裁和诉讼实践中举证无力。原劳动部关于印发关于

4、贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见的通知中规定,根据民法通则第44条第2款“企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定,用人单位发生分立或合并后,分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵照平等自愿、磋商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更,用人单位变更劳动合同,劳动者不能依据劳动法第28条要求给予经济补偿。 误区三:只要双方不能就变更劳动合同达成一致,用人单位即可单方解除劳动合同或要求劳动者限期调离单位。依据劳动法26条规定,只有在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化

5、,致使原劳动合同无法履行,经当事人磋商不能就变更劳动合同达成契约时,用人单位方可提出与职工解除劳动合同,但是也应当提前30日以书面形式通知劳动者本人,同时依法支付劳动者经济补偿金。候诊室中公司问题的焦点是,公司修改合同的原因是否属于客观情况发生重大变化,是否导致劳动合同无法履行。笔者认为,因该案不能认定为客观情况发生重大变化,此原因也未导致合同无法履行,故该公司不得据此与职工解除劳动合同。 个性化合同约定本报法律事务中心主任韩智力: 消极对待劳动法合同订立“先天不足” 。劳动法要求用人单位与劳动者建立劳动关系必须订立劳动合同,各地为了规范劳动合同订立行为也纷纷制订了劳动合同的范本。但是,由于范

6、本大多是按照劳动法及其配套规章的要求,将法定的权利和义务以合同条文的形式固定下来,在规范劳动合同管理、保障双方权利义务的同时,客观上也造成了用人单位和劳动者都对劳动合同漠视和忽视。这种签订合同却没有合同意识、法律意识的情况长期存在,将导致劳动关系非法律化处理的恶性循环。据新民晚报的调查,在劳动争议中,“白领”劳动纠纷数量急剧增加,其中主要的起因是服务期问题。争议标的额平均为2万元,最高的达到25万元。标的数量平均为3个,最高的达到7个以上。据分析,这种状况的成因在于：现阶段企业注重人才的培养和留用,高薪,解决户口,分配住房、轿车,出资培训都是实施这一战略手段；对此类中高级管理人员,企业一般会同

7、时约定服务期,并明确违约时的经济补偿问题。一些中高级管理人员在达到一定的目标后,往往对现状产生不满足感,便又跳槽了,并由此产生服务期违约赔偿的争议。那么法律上对服务期是怎么规定的呢?在面对这一条款中时,员工如何才能保护自己的利益呢?上海市劳动合同条例第十四条规定： “劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。” 由此可知：第一、 服务期是劳动合同的一项内容,是规定在劳动合同内的。这一点前面我们也谈到过,服务期是劳动合同中可以约定的条款之一,是供劳动者和用人单位选择适用的,可以约定,也可以不约定。第二、 如果用人单位与劳动者决定在劳动合同中加入服务

8、期条款,需注意的是这一条款的适用还有条件限制,不是任何情况下,用人单位都可以约定服务期条款,只有在条例规定的三种情况下才可以约定,即出资招用、出资培训、或者提供了其他特殊待遇。第三、 服务期不一定与劳动合同期一致,也不必然在签定劳动合同的时候就约定。有时,用人单位对员工的出资培训或其他特殊待遇发生在劳动合同履行过程中,用人单位可以在此之前或之后与员工作出服务期约定。因此服务期可能小于合同期,也可能等于或长于劳动合同期。第四、 如果服务期长于劳动合同期,以哪一个期限为准呢?上海市劳动与社会保障局在关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知中指出： “劳动合同当事人按照条例第十四条的

9、规定,约定的服务期限长于劳动合同期限的,劳动合同期满由用人单位终止合同的,不得追索劳动者服务期的赔偿责任。劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的,双方当事人应当续订劳动合同,对服务期的履行方式双方有约定的,从其约定。劳动者违反服务期约定的,应当承担违约责任”作为企业出资的对价,服务期是员工的义务,同时是用人单位的权利,因此员工无权不履行自己的义务,如果用人单位要求员工继续履行服务期的,员工不能拒绝履行。但另一方面,用人单位则可以放弃自己的权利,如果用人单位决定在劳动合同终止后不再与员工续约,则员工的服务期义务因用人单位的弃权而免除。因此在服务期问题上,可以说用人单位是享有主动权的。在大

10、量劳动争议中,劳动合同作为一份证据在证明劳动关系建立问题上是至关重要的,但是在证明争议涉及的权利义务内容时往往没有任何作用。比如,在涉及对违纪员工的处理争议中,一般劳动合同中都会在“劳动纪律”一章中写明,劳动者应遵守用人单位依法制定的规章制度,但是一旦双方就规章制度的引用发生争议,该条款实际上对争议的处理没有任何帮助。 另外,在劳动报酬条款上,现在一般的劳动合同中均是只作原则性合法规定,如按照不低于当地最低薪水标准支付等。这些条款的规定实际上遇到经济补偿金支付、加班加点薪水支付、女工“三期”待遇等争议时,根本没有任何作用,该条款对劳动争议处理和劳资关系调整起不到任何作用。 探究上述现象的原因,

11、主要在于目前大量用人单位的经营管理者在对待劳动法上处于消极、被动的状态,没有充分认识到劳动法作为一部调整劳资关系的基本法律,赋予用人单位的大量的合法用工权利。用人单位首先从合同起草订立就开始消极对待。 正确理解法律合同条款设计的关键。劳动法由于是一部调整劳资关系的基本大法,不可能详尽地规定劳动合同中的所有内容。因此,用人单位在起草、制定和订立劳动合同时,需要认真研读法律,将一些劳资对抗的情形在合同中作出约定,避免出现争议无法无据。 比如,劳动法规定劳动者提前30日书面通知用人单位就可以依法行使辞职权,用人单位一般情况下就应为劳动者办理劳动合同解除或离职手续。目前,一般的劳动合同中也都是按照劳动

12、法的要求,规定劳动者辞职需要提前向用人单位提出书面通知。但是,如果在履行劳动合同中劳动者没有提前30日通知用人单位就自行离职,用人单位根据劳动合同无法对这名劳动者主张任何权利。而如果在劳动合同中,不仅约定劳动者提出辞职应提前30日书面通知用人单位,而且进一步约定如果劳动者违反约定,没有提前30日书面通知,则每迟延一天由劳动者赔偿用人单位一天的薪水作为违约金。这样,就可以将劳动者在没有认真履行合同约定,给用人单位工作带来影响时,以合同约定的经济置换的方法予以解决,也最大程度保护了劳动者的辞职权和再就业权。 约定补充内容个性化管理的保证。劳动合同管理的要求与劳动合同条款的个性化要求是一对矛盾。 劳

13、动法第19条规定,劳动合同的必备条款包括合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任等。同时,又规定当事人可以约定其他内容。从劳资关系的内容和实践来看,其他内容一般包括试用期、岗位或职务变化、商业秘密保护和竞业避止契约、培训等福利待遇、违约金、赔偿责任和数额等。当然,不同的用人单位,不同的企业性质,在补充约定内容上就会各有取舍,也就体现了不同用人单位管理的个性化。 一般而言,试用期、岗位或职务变化、培训等约定用人单位使用较多,试用期契约、岗位聘任契约、培训契约等是最主要的补充方式。而对、竞业禁止和赔偿责任等补充规定目前还存在不少的问题和漏洞

14、。 实际上,对于试用期、违约金、赔偿责任等简单的内容,可以在劳动合同中以约定条款的方式处理,但是、竞业禁止、培训服务等内容因为涉及内容较多,权利义务应该更加细化、具体,同时也应全面约定劳动者和用人单位的违约责任,以保证劳动合同约定的权利义务得到真正的履行和实现。比如对于竞业禁止,一般用人单位在劳动合同中会有一般性条款,要求劳动者离职后一定时间内履行竞业禁止义务,而这样的规定实践中效果并不理想。原因之一,就是没有将竞业禁止的权利义务进行细化的约定,以致发生违反竞业禁止约定争议时,因权利义务约定不够具体、不够明确而无法确定。 订立与变更劳动合同要义中国劳动网法律顾问范战江: 首先,依据劳动法第17

15、条规定,订立与变更劳动合同,应当遵照平等自愿、磋商一致和符合法律规定等三项原则。所谓平等自愿,是指用人单位与劳动者在法律地位上完全平等,订立合同完全出于自愿。比如,订立合同时,用人单位以向劳动者收取保证金、抵押金等为先决条件,就违反了这项原则。所谓磋商一致,是指合同的内容须经双方当事人充分磋商、达成共鸣,然后签字盖章。所谓符合法律规定,主要是指合同主体均须具有合法资格;合同内容不能与法律规定相抵触;合同形式,全日制劳动者应当订立书面合同,非全日制劳动者合同期限在一个月之内的,也可以订立口头合同。 其次,随着时间的推移和经济体制改革的发展,劳动合同的订立与变更也会遇到一些特殊情形,双方当事人应依

16、法作相应处理。具体情形主要有以下几种: (一)随着时间的推移,合同文本需要完善变更。此时,用人单位可经过一定民主程序制定重新签订合同的方案,并修订合同文本,然后按照方案所规定的步骤和措施,全体员工统一进行重新订立合同工作。这种重新订合同的行为实质是一种变更合同的行为,用人单位应当特别注意在员工的合同期限、工作岗位、劳动报酬等方面与原合同相互衔接,应合情合理、结合实际地加以变更。另一种办法是,用人单位经过一定的民主程序只修订合同文本,逐步通过续订合同的方式达到完善合同内容的目的。 (二)用人单位发生分立或合并的情况。这时,分立或合并后的用人单位可依据实际情况与原用人单位的劳动者遵照上述三项原则变

17、更合同,也可重新订立合同。不过这种重新订立的行为也是一种变更合同的行为。 (三)用人单位发生租赁、承包的情形。由于其资产所有权没有发生改变,法人名称未变,所以在与劳动者订立合同时,用人主体仍是该用人单位。租赁人、承包人如果是法人代表,或者是法人代表的受托人,则可代表该用人单位与劳动者订立或变更劳动合同。 (四)用人单位实施股份制或股份合作制改造的情形。用人单位主体发生变化的,应由变化后的用工主体与劳动者履行原合同。如原合同不能履行的,应当依法变更合同。 (五)用人单位生产、经营发生严重困难的情形。该用人单位在与劳动者订立或变更合同时,其中有关工作岗位、劳动报酬等内容可通过专项契约的方式来约定。

18、该专项契约应为劳动合同附件。 (六)用人单位法定代表人发生变更的情况。法定代表人发生变更,不影响劳动合同的履行,因此,双方当事人不需要变更或重新订立劳动合同。 读者建议 神华集团公司劳资部的高学斌:根据劳动法有关规定,变更劳动合同应在平等自愿、磋商一致的原则下进行,任何一方不得强行变更。 变更劳动合同的程序一般分以下几个步骤: 一、提出变更劳动合同的要求(要约)。要约方提出变更劳动合同的要求,并被要约方说明变更合同的理由、内容以及条件等,要求被要约方在一定期限内给予答复。 二、按期答复(承诺)。被要约方接到要约方提出变更合同的要求后,应在要约方规定的期限内作出答复。 三、双方达成书面契约(订立

19、)。双方就变更劳动合同的内容经过磋商,达成一致意见后,应以书面契约载明变更的具体内容,变更后合同的生效时期,经双方签字盖章后生效。 劳动合同条款变更后, 不影响其他条款的法律效力。 如果就劳动合同的变更达不成一致的,可在一定期限内解除劳动合同,在解除劳动合同的同时,单位应按原劳动部劳部发481号文件给予其经济补偿金。 中国某集团望江工业有限公司人力资源部的孙权兴: 很明显,案例中的公司在1993年签订的合同文本与现行企业管理模式相违背的情况是存在的,而且,这种现象也具有相对的普遍性。无论从公司的角度还是从员工的角度,修订都是势在必行的。 劳动法对于劳动合同是否可变更并未单列条文。但从劳动法第1

20、7条规定:“订立和变更劳动合同应遵照平等自愿、磋商一致的原则。”无论是劳动者还是用工单位,都是可以提出修改要求的。也就是说,如果该公司想结合现有的公司管理制度及国家有关规定对劳动合同进行适当的修改,无论是全员更改还是针对个别条款,这种想法是可以付诸实施的,如果能与劳动者达成一致,则变更合同成立。 公司与劳动者就变更事项达成契约后,一般情况下不必解除原合同,而只需要就有关变更事项达成一个补充条文,作为原劳动合同的附件,对不适应的条文予以废止即可。这样,原劳动合同未被修改的条文继续有效。 如果用工双方就合同变更事项不能达成一致,则可能出现如下情况:一种是用人单位按照现行管理制度履行权利与义务,而劳动者不提出疑义,只要企业的做法不违背相关的法律法规,则可以视为劳动者默认接受。一种是劳动者不签订经变更的合同,要求企业仍按原合同履行,拒不服从单位安排(这种情况极为少见)。就绝大多数劳动者而言,对于企业合理的流程改进、