北大法学考研历年真题答案详解—民诉法19页

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10、wertyuiopasdfghjklzxcvbnmLywen*沥血整理20120726 20120808民诉法 【参考书目】民事诉讼原理潘剑锋，民事诉讼法学教程（二版）刘家兴，潘剑锋民事诉讼法（三版）江伟民事诉讼法学2012版 江伟主编 付郁林副主编一、总论1、 【2008,20分】近年来，“一元钱官司”的案件逐渐增多，有名人因名誉权索赔案件，也有消费者对电信公司多收一元钱电话费提起诉讼，还有乘客对铁路部门收取补票手续费提起诉讼等。社会各界对这种用法律手段来维护自身权利的做法多给予肯定。同时也有人认为，这类案件并无多大价值，造成了本来就紧缺的诉讼资源的浪费。请谈谈你对“一元钱官司”合法性、合理

11、性的认识。答：（英华版）一、一元钱官司的合法性1、合法性分析的依据（1）当事人享有诉权。诉权是指法律赋予当事人进行诉讼的基本权能。通说认为，诉权具有双重内涵，即程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。前者是指原告向法院提起诉讼的权利和被告针对袁鳌请求的事实和法律根据进行答辩的权利，通常称为起诉权和应诉权；后者是指原告通过法院向被告提出实体上请求的权利和被告通过人民法院反驳原告提出的实体上请求或提出反诉的权利，通常称为胜诉权和反驳原告提出的实体请求权。（2）我国民事诉讼法明确规定当事人有起诉的权利。民事诉讼中的起诉，是指公民、法人及其他民事主体因自己的民事权益受到侵害或者与他人发生争议，向人民法院提

12、出诉讼请求，要求人民法院予以司法保护，依法作出裁判的诉讼行为。根据民事诉讼法第108条的规定，起诉必须符合以下条件：第一，与本案有直接利害关系；第二，有明确被告；第三，有具体的诉讼请求和事实、理由；第四，属于人民法院主管范围和受诉人民法院管辖。人民法院对起诉人的起诉进行审查后，任务符合上诉起诉条件，并且起诉状的内容明确、完整，起诉手续完备，不属于重复诉讼，就应当立案受理。2、对一元钱官司合法性的分析在一元钱官司中，民事权益受到侵害或者与他人发生争议的一方民事主体具有起诉权，只要其起诉符合民事诉讼法规定的条件，即使诉讼标的额只有一元钱，法院也应当立案受理。这是诉权理论的要求，也是我国民事诉讼法的

13、要求。二、一元钱官司的合理性1、正义与功利之间的关系。根据西方自然法观点，正义是指“给予每个人根据自然法他所应得的东西”，而根据功利主义观点，功利是指“满足最大多数人的最大幸福”。（1）从正义的角度来看，一元钱官司是合理的，侵害他人民事权益的人应当对他人承担侵权之债。在一元钱官司中，正义原则并不因为正义标的额小就不再适用，况且从整个社会角度来看，无数个处于正义中的“一元钱”可能构成巨额财富，对其进行合乎正义的分配是国家的义务。（2）从功利角度来看，一元钱官司又有不合理之处。功利讲究苦乐计算或者成本收益分析，当事人可能为进行一元钱诉讼而投入大量金钱、精力，国家也为之投入大量司法资源，一元钱官司的

14、成本远远超过了收益。况且国家的司法资源投入又通过税收转嫁到其余纳税人身上，当事人权利的行使给其余纳税人造成了额外的负担，形成不公正的情形。2、民事纠纷与解决民事纠纷方式的适应性。一般而言，解决民事纠纷，目的在于消除双方的争议，使有关的法律权利或义务确定下来。但是，在社会生活中，由于民事主体价值观念、文化水平、社会经历、社会地位、经济能力等因素的不同，他们在要求解决民事纠纷的主观目的上有所不同。在不少情况下，当事人的目的不仅仅是消除双方的争议，还有其他的目的，如“争口气”打一元钱官司，这就背离了解决民事纠纷的初衷。3、价值多元化。英国政治哲学家伯林极力主张价值多元化，即人作为个体的自由和作为集体

15、一份子的族群归属感，二者虽然在许多情况下会发生冲突，但我们目的在于求得二者之间的和谐共存。一元钱官司更多地满足了个体的权利主张，而事实上所谓的权利不过是经过包装而被美化的利己主义。从文化心理上看，过分要求不合理的个人权利必然使个人公共观念淡漠，个人与外界的联系日益松弛，一方面个人失去其族群认同感，另一方面社会被分化成一个个原子式、孤岛式的个人，社会成员之间的联系制约国家权利、保持个人权利与国家权利之间适度张力的作用不复存在，国家有可能沦陷为专制政体。2、 【2007,20分】（论述题）简要评析我国民事诉讼中和解、调解与审判的关系。答：（北大英华版）一、概念和解，是指当事人在诉讼过程中通过自行协

16、商，就案件争议问题达成协议，并共同向法院陈述协议的内容，要求结束诉讼从而终结诉讼的制度。调解，又称诉讼中调解，是指在民事诉讼中双方当事人在法院审判人员的主持和协调下，就案件争议的问题进行协商，从而解决纠纷的活动。审判，是指法院对民事案件进行审理并通过审理对案件作出裁判的活动。二、诉讼和调解的关系1、区别（1）性质不同。前者是当事人在诉讼中对自己诉讼权利和实体权利的处分；后者含有人民法院行使审判权的性质。（2）参加的主体不同。前者只有双方当事人自己参加；后者有人民法院和双方当事人共同参加。（3）效力不同。当事人在诉讼中和解的，应由原告申请撤诉，经法院裁定准许后结束诉讼，和解协议不具有执行力；根据

17、法院调解达成协议制作的调解书生效后，诉讼归于终结，有给付内容的调解书具有执行力。2、联系和解可以转化为调解。在司法实践中，当事人达成和解协议后，有的会要求法院对该协议以调解协议的形式予以确认。针对这一情况，法院要根据调解应当遵循的原则对和解协议的合法性进行审查，审查后认为和解协议合法的，法院再以调解协议的方式予以确认，并按法律的要求决定是否制作调解书。当事人在调解协议签字或签收了调解书后，诉讼终结。三、和解与审判的关系在司法实践中，当事人达成和解协议后，往往是由原告直接申请撤诉终结诉讼。撤诉只是当事人对自己的诉讼权利的处分，并不是对实体权利的处分，由于和解协议不具有执行力，故撤诉后若一方当事人

18、不履行和解协议，另一方当事人仍然有权依照法律起诉，人民法院应当受理。四、调解与审判的关系1、区别（1）性质不完全不同。法院调解尽管也是法院行使审判权的一种方式，但更主要是当事人行使诉讼上的处分权的一种方式，如果法院的审判权与当事人的处分权发生了冲突，根据调解应当坚持当事人自愿和合法的基本原则，当事人的处分权在调解中占有基础性的地位，对调解的进行乃至调解是否能达成协议起着决定性的作用。法院审判则主要体现了公权力（审判权）的行使逻辑，行使审判权不仅是法院的权利（职权），更是法院的义务（职责），这就排斥了当事人的处分权。（2）合法性要求不同。法院调解的性质决定了调解协议的合法只能是指调解协议的内容不

19、违反法律，而并不要求调解协议的内容完全符合法律。这是因为，在调解过程中，当事人之间就权利义务的确定有个协商的过程，这就要求一方乃至双方当事人就案件所涉及的实体权利作出一定的让步，协议的内容不一定符合法律的规定。法院审判则必须认定事实清楚，使用法律正确。（3）程序不同。我国民事诉讼法未对法院调解的程序作专门的具体的明确规定，而只是根据调解的特点作了一些原则性的规定，给法院留下了较大的自由裁量空间。而民事诉讼法详细规定了审判中的制度和程序，法院和诉讼参与人必须严格遵守。2、联系（1）性质相近。与审判一样，法院调解也是法院行使审判权的一种方式，调解制度也是一种审判制度。法院调解是在人民法院的组织下进

20、行的一项活动，是人民法院对案件审理活动之一。调解达成协议的，原则上还需要人民法院制作调解书，生效的调解书与生效的判决书具有同等的法律效力。（2）调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。【刘家兴、潘剑锋版】 当事人发生了民事权益争议，解决的渠道是多样的，他们既可以由双方当事人自行协商解决和解，也可以共同请求第三方从中主持说和调节，还可以请求司法保护诉讼审判。但上诉三种民事争议的解决办法从性质到结果看都有一定的差别。1、从参加者看，和解只有双方当事人参加；调解除了当事人外，有主持调解的人民调解员或其他公民参加；审判则是由人民法院的审判人员主持。2、从程序上看，和解与调解没有

21、严格的法定程序，审判则有严格的法定程序。3、从争议解决的方法上看，和解与调解得由双方当事人自愿达成协议，审判则是由审判员作出裁判。4、从争议解决的效力上看，和解与调解达成的协议没有法律约束力，当事人达成协议之后反悔的，还可以请求司法保护；法院审判作出的判决，如果是终局的，或当事人过了上诉期而未提出上诉的一审判决，则发生法律约束力，当事人不可就该争议再次要求法院或其他机构解决。3、 【2010，10分】简述民事诉讼与民商事仲裁的相同点与不同点。（书本上没有仲裁的内容，是英华的答案）一、概念民事诉讼，是指法院在民事纠纷的双方当事人及其他诉讼参与人的参加下，就民事案件进行审理和作出裁判的行为。民商事

22、仲裁，是指民事纠纷的双发个当事人达成协议，一致同意将争议提交第三方，由第三方对争议予以裁断的行为。二、仲裁与诉讼的相同点1、都是由中立的第三者作出具有终局性并具有强制执行力的裁判的纠纷解决途径。2、程序性很规范性较强。仲裁与诉讼的相似或相同点更多地表现在个案上，仲裁员与法官在个案上行使职权的方式相似，都是运用对抗性程序审理案件的裁判者，而且都应做到公正。因此，仲裁程序的进行与一审诉讼程序师相似的；仲裁员居中裁决与法官判案也是类似的；有效的法院判决和仲裁裁决对当事人的法律效力亦是相同的。三、仲裁与诉讼的不同点仲裁与诉讼的区别体现在不同层面。从根本上看，二者的权利来源性质不同。法官行使的是国家的审

23、判权，是公权；仲裁员行使的权利来源于法律许可之当事人授权，是私权。仲裁员的资格条件与法官不同，法官需要接受严格的法律训练，而仲裁员可以不必精通法律。1、仲裁与诉讼的本质区别在于以下几点：（1）管辖权的基础不同。仲裁实行协议管辖，只有当事人订立了有效的仲裁协议，仲裁机构或者仲裁员才能受理并审理案件；诉讼实行地域管辖和级别管辖，当事人可任意选定仲裁机构或仲裁员。（2）审理的原则不同。仲裁的审理和裁决原则上不公开，及案件的审理和裁决的结果原则上不想社会和民众公开。这一特点，主要是基于保护当事人的商业秘密的需要，以及将纠纷给当事人在社会上造成的负面影响减少到最小的程度的需要。诉讼以公开审理为和判决为原

24、则，其更多地取向于公正。仲裁实行一裁终局，诉讼实行审级制度。2、结合中国的法律，仲裁与诉讼的区别表现为：（1）仲裁严格限于请求的范围，仲裁员是消极、中立、被动的裁判者；而在诉讼中，法官有时候会主动行使某些职权。（2）仲裁程序灵活，可以书面审理或者部分书面审理以及作出若干中间裁决、部分裁决，仲裁员有决定仲裁程序的权力；而诉讼中的一审应当全部经过开庭审理，法官的程序决定权也小得多，程序的进行显得更为僵硬。（3）仲裁不能列入第三人，而诉讼可以追加第三人（4）限于仲裁协议的相对性和仲裁的保密性原则，仲裁只能一个一个案件地审理，一个一个作出裁决书；而诉讼中，可以进行共同诉讼（集团诉讼），制作同一判决书。

25、（5）仲裁中的答辩只能是消极地反对当事人的请求，不能抵消当事人的请求，只有提出反请求才能抵消对方的请求；诉讼中除反诉外，答辩在当事人诉请范围内可以抵消一部分请求，如相互违约情形。（6）在事实认定上，仲裁员的自由裁量权大于法官；诉讼一般都有严格的证据规则，而仲裁常无明确详细的证据规则，除了受制于程序正义外，仲裁员几乎没有什么约束。国际商事仲裁尤其如此。（7）裁判结论的形成规则不同。仲裁除少数服从多数外，在不能形成多数时按照首席仲裁员的意见裁决；诉讼中不能形成多数意见时，可能会提交审判委员会集体讨论并作出结论。（8）在涉外或国际事件的处理上，仲裁员可以较为自由地决定法律适用问题。而诉讼中，法官必须

26、遵守法院地的国际私法规则。4、 【2009，20分】请简要评述当事人诉讼权利平等原则在我国民事诉讼法中的体现，为什么说这一原则是民事诉讼法中的基础性原则？答：（潘剑锋）当事人诉讼权利平等原则，是指规范民事诉讼中一方当事人诉讼地位平等，享有同等的诉讼权利和承担对等的诉讼义务，人民法院应当为双方当事人平等地行使诉讼权利提供保障和便利的行为准则。一、当事人诉讼权利平等原则在我国民事诉讼法中的体现1、民事诉讼法第8条规定的“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利”内容，是当事人诉讼权利平等原则的法律依据。2、民事诉讼当事人不分民族、种族、职业、政治面貌、

27、社会地位、经济状况、宗教信仰、居住地点，在诉讼中地位是平等的。3、民事诉讼各方享有同等的诉讼权利，承担对等的诉讼义务。（1）各方当事人都享有一些相同的诉讼权利和承担一些相同的诉讼义务。如，都享有委托诉讼代理人，申请回避等权利，承担正当行使诉讼权利、遵守诉讼秩序等义务。（2）各方当事人有一些不同但又相对的诉讼权利，当事人如果不履行义务，得承担相应的法律后果。如原告有起诉权、提出请求权，被告有反诉权、反驳诉讼请求权，这些不同而相对的诉讼权利，表明了不同诉讼地位的当事人享有平等的诉讼权利。二、当事人诉讼权利平等原则是基础性原则的体现（英华版）1、诉讼权利平等原则是“公民在适用法律面前一律平等”的宪法

28、原则在民事诉讼中的必然体现。宪法是我国的根本法，它是制定一般法的依据。民事诉讼法的制定也应当以宪法为依据，民事诉讼法的基本原则、具体制度和规范不应和宪法规范相违背，都应当体现宪法的精神。我国宪法第33条规定，“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等，任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”2、诉讼权利平等原则是司法公正的必然要求。公正是民事诉讼程序的价值之一，司法公正包括程序公正和实体公正。程序公正首先要求程序规则具有科学性，符合诉讼行为的客观规律。我国民事诉讼立法上将诉讼权利平等作为一项基本原则规定在总则中，在分

29、则的具体规范中规定了当事人享有的各种平等的诉讼权利，同时立法上要求法官在诉讼中应当保障和便利当事人行使诉讼权利，二者的结合无疑会给当事人提供一种平等的诉讼环境进行平等对抗，法官在各方当事人平等、充分的对抗过程中可以最大程度的查明案件事实，在此基础上适用相关实体法律作出裁判，最终达到解决纠纷和保护私权的实体公正要求。3、诉讼权利平等原则是由民事诉讼法律关系的特点决定的。按照现代的民事诉讼法律关系结构理念，在民事诉讼中法院和双方当事人在诉讼中呈等腰三角形形态，法院作为裁判者居于等腰三角形的顶点，当事人双方分居等腰三角形两个底点上。这种民事诉讼法律关系理论的本质特征在于要求法院或法官在诉讼中保持中立

30、，法院和双方当事人保持着相同的司法距离，双方当事人则处于平等的对抗状态。而要达到法官与双方当事人之间距离相等及双方当事人平等对抗，必然要求在立法上为各方当事人设置平等的诉讼权利及法官平等的为当事人行使诉讼权利提供便利和保障。5、 【2011,10分】结合民事诉讼法规定，举五个例子说明处分原则在民事诉讼中的具体表现。答：（英华答案）处分原则，是指民事诉讼法规范的当事人在诉讼过程中有权对自己的实体权利和诉讼权利依法予以支配，决定是否行使或如何行使自己的实体权利和诉讼权利的行为准则。处分在各项民事诉讼制度中都有所反映，当事人在诉讼过程中的每一个诉讼行为，都是处分原则的具体表现。为了具体阐述处分原则的

31、内容，下面结合民事诉讼中的具体制度，分别举例说明之：1、处分原则的主体只限于各方当事人。无论当事人在诉讼中的地位如何，都享有处分权。例如，根据原告的起诉和被告的答辩，可以确定案件的审理范围。而其他诉讼参与人的诉讼行为，不是处分原则的具体表现。例如，证人选择拒绝出庭作证，而提供书面证言的行为，不构成民事诉讼中的处分行为。2、处分原则的对象是当事人享有的实体权利和诉讼权利。区分二者的意义是实体权利和诉讼权利在处分权限上的要求不尽相同。实体权利的处分要求只有具有完全诉讼地位的当事人才能享有。例如，在代表人诉讼中，代表人变更或放弃诉讼请求、和解、调解等实体权利的处分行为，必须经过全体被代表人承认后方发

32、生效力。3、处分原则的限度符合法律规定。虽然当事人对民事诉讼中的实体权利和诉讼权利享有支配权，但必须在法律规定的范围内行使，不得损害国家、集体和他人的合法权利，否则就将产生处分不能的后果。例如，当事人的举证行为是处分原则的体现，但如果举证行为超出了举证时限，那么该项证据就不能成为定案根据，导致当事人的举证行为失去意义。4、处分原则贯彻民事诉讼的始终，即从起诉立案到审结宣判、从审前准备到开庭审理、从一审程序到二审程序、从审判程序到执行程序，当事人都可以行使处分权。例如，和解作为双方当事人自行处分自己实体权利的典型代表，贯穿诉讼的全过程；而调解由于有人民法院的参与，只限于诉讼程序，不能在执行程序中

33、发生。5、处分原则的关键是正确处理与法院审判权的关系。审判权应当为处分权提供支持和保障，也应对违法处分行为进行监督和干预。例如，当事人的撤诉行为是处分权的体现，符合法律规定的，人民法院应当裁定准许；但如果法院认为车速可能损害其他公民的合法权益，则可以裁定不许撤诉，体现了审判权对处分权的制约。6、 【1998,7分】辩论原则的设立有何意义？辩论的内容有哪些？答：（潘剑锋版）辩论原则，是指民事诉讼法规范在民事诉讼中，双方当事人有权就案件事实和争议的问题，在法院的主持下，各自陈述自己的主张和依据，互相进行反驳和答辩的行为准则。民事诉讼法第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”这

34、是辩论原则的法律依据。一、设立意义1、辩论原则的确定，是审判民主化、文明化的需要。在法治社会，当事人是诉讼的主体而不是诉讼的客体，他们的意志，对诉讼的发生、发展乃至终结都有决定性的意义。诉讼中的每一个当事人都有权就对方提出的主张、论点和证据进行争论。2、辩论原则还是实现司法公正的需要。司法公正的一个基本要求是法院的裁判应当在案件事实清楚的基础上作出，当事人通过辩论证明自己的主张，法院则通过辩论查明案件事实，从而保证法院对案件作出公正的判决。所谓的“道理越辩越明”、“兼听则明，偏听则暗”，就说明公正需要通过辩论来体现。二、内容1、民事诉讼中的辩论，是在人民法院的主持下进行的，参加者是当事人双方及

35、依法享有辩论权的诉讼代理人。辩论原则是一项民主原则，它既是当事人民主权利在诉讼中的体现，又是人民法院审判民事案件民主性的表现。辩论的主体是当事人及依法享有辩论权的诉讼代理人，法院是辩论的主持者，当事人就对方提出的主张 、论点和证据进行争论，应当在法院的主持下进行，否则，不产生辩论的法律效果。2、辩论的内容，是案件事实及争议的问题，包括案件的实体性问题，程序性问题和证据问题。案件实体方面的问题通常是辩论的焦点。当事人对案件实体所涉及的各方面问题，如争议的法律关系是否存在、主体的权利是否被侵犯、有关的损失应由谁来承担等等，都可以进行辩论。程序方面问题的辩论涉及的是诉讼上的程序性问题，如当事人是否合

36、格，当事人的某项诉讼行为是否符合法定要求，诉讼代理人是否有代理权等等，当事人双方均可依据自己的意志提出否定或肯定的意见，而对方亦可作出针锋相对的辩驳。就证据问题进行辩论，主要是涉及证据是否客观、有关的证据材料与案件有没有关联、证据的形式和证据的取得是否合法等等。在开庭审理时，当事人对证据的质证以及对证人、鉴定人的询问，都属于辩论的范畴。3、辩论的形式，有书面形式和口头形式。口头形式便于当事人及时阐明自己的主张和对他方观点作出辩驳，因此，口头形式的运用较为普遍。但是，口头形式往往容易表达不当或不准确，有一定的灵活性和随机性，有可能导致当事人的主张不是很明确。同时，口头形式只能在特定场合进行，有一

37、定的局限性。此时，书面形式就能够弥补口头形式的不足，当事人向法院提出的起诉状和答辩状以及向法院提交的对自己口头辩论的额进一步说明的书面材料，都是书面辩论的表现形式。4、辩论权的行使，贯穿于诉讼全过程，而不仅仅是限于开庭审理的辩论阶段。在第一审程序的审理前准备阶段当事人可以辩论；在开庭审理辩论阶段当事人当然恶意辩论；在第二审程序审判监督程序中，当事人还可以进行辩论。不能简单地把辩论限于开庭审理的辩论阶段，更不能把辩论原则混同于法庭辩论。7、 【2000,5分】诉讼请求与诉讼标的有何联系和区别？答：诉讼请求是原告通过法院向被告提出的在实体上所要实现的利益要求，它是根据一定的法律事实和法律规定而提出

38、的，它必须具体、明确，在诉讼中才有意义。诉讼标的。是指当事人之间发生争议并由当事人请求法院以裁判的形式予以解决的民事实体上的法律关系。8、 【2001,5分】民事诉讼中的反诉的构成要件是什么？答：一、概念（刘家兴、潘剑锋版）反诉是指在已经提起的诉讼中，被告人为了维护自己的权益，以本诉的原告为被告，向法院提出与本诉有直接联系的独立的诉讼请求，以达到抵消、动摇或者并吞本诉的目的。根据民事诉讼法第52条的规定，本诉的被告可以向本诉的原告提起反诉。二、构成要件（江伟版）1、本诉正在进行中（诉讼系属中），辩论终结前。如果本诉尚未开始或本诉辩论已经终结，则不可能提起反诉。如果本诉正在进行中，辩论终结前提起

39、了反诉后，即使本诉撤回，也不影响反诉的存在。2、反诉不属于其他法院专属管辖，如果反诉属于其他法院专属管辖的，审理本诉的法院因为无权管辖，而不得将反诉与本诉合并审理。3、反诉能够与本诉适用同一程序。反诉能够与本诉适用同一程序，也是反诉提起的要件，因为如果反诉不能与本诉适用同一种程序，就不能实行诉的合并审理。4、反诉请求与本诉请求或与本诉请求在防御方法上有牵连。之所以允许当事人提起反诉，其意图在于将两诉合并审理以便降低诉讼成本，实现纠纷的一次性解决。因此就要求反诉与本诉有一定的牵连性，这种牵连关系在学理上解释或归纳为以下情形。（1）反诉和本诉的诉讼标的属于同一法律关系或同一权利。（2）反诉请求与本

40、诉请求基于同一法律关系或同一原因事实。（3）反诉请求与本诉请求互不相容或其中一个请求为另一个请求的先决问题5、反诉须由被告向本诉原告提起。9、 【1997,4分】举例说明民事诉讼法律关系发生、变更、消灭的原因。答：（潘剑锋版）法律关系的发生、变更和消灭，都是基于一定的法律事实，即法律规定的能够产生一的那个法律后果的客观事实。而引起民事诉讼法律关系发生、变更、消灭的原因是诉讼上的法律事实，即在诉讼上存在并能产生一定法律后果的客观事实。诉讼上的法律事实包括两类：一是诉讼上的法律行为，二是诉讼上的事件。1、诉讼上的法律行为诉讼上的法律行为，是指诉讼法律关系主体在诉讼上所进行的有意识的诉讼活动，即通常

41、所说的诉讼行为。（1）严格意义上的诉讼行为，是合法的诉讼行为。比如上诉、撤诉等诉讼行为，只有符合法律的有关规定，才会产生上诉、撤诉的法律后果，引起相关诉讼法律关系的产生、变更、消灭。而非法的行为，不能称为诉讼上的法律行为或诉讼行为，但也是一种行为，也有可能产生一定的法律后果，但这种法律后果往往不是当事人或人民法院希望发生的。如当事人不遵守有关的法律制度和法定程序等。（2）诉讼行为包括作为和不作为。作为是指有关的诉讼法律关系主体实施了法律规定的一定的诉讼行为，如原告起诉、申请撤诉等。不作为是指诉讼法律关系主体在有权进行有关诉讼行为的情形下，不实施法律规定的有关诉讼行为。比如一审当事人在上诉期间内

42、不提起上诉等。2、诉讼上的事件诉讼上的事件，是指在诉讼过程中发生的，不以诉讼法律关系主体意志为转移而引起民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的客观事件。诉讼上的事件对民事诉讼关系的影响，主要表现为诉讼法律关系的变更或消灭，如：在诉讼过程中，一方当事人死亡，如果该诉讼涉及该当事人的财产权益，则该诉讼中止，等待死亡者的继承人来参加诉讼，从而导致了诉讼法律关系的变更；而如果该诉讼只涉及当事人的身份关系，则该诉讼因一方当事人死亡而终结，导致了民事诉讼法律关系的消灭。二、制度论10、 【2010,10分】在我国各民事审判程序中民事审判组织有何不同？答：（英华版）一、概念民事诉讼中的审判组织，则是指代表法院行

43、使民事审判权，对民事案件进行审理和作出裁判的组织机构。它具有保证人民法院实现其民事审判职能，代表人民法院参加民事诉讼的作用。独任制和合议制，构成了我国完整的民事审判组织制度。1、独任制，是指由一个审判员代表法院行使审判权的审判组织形式，独任制法庭只适用于对简单的诉讼案件和一般的非讼案件，只适用于基层法院及其派出法庭，只适用于一审。2、合议制，是指由3名以上审判人员组成审判组织，代表人民法院对民事案件进行集体审理和裁判的制度。合议庭的组成有两种形式，一是由审判员和人民陪审员组成合议庭的，一是由审判员组成的。二、具体的不同之处1、在一审程序中，一审简易程序使用独任制；一审普通程序使用合议制，可由审

44、判员、人民陪审员共同组成合议庭，或者由审判员单独组成合议庭。2、在二审程序中，二审使用合议制，合议庭由审判员组成，陪审员不参加。3、发回重审的案件，原审人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。4、在再审程序中，再审案件原来是一审并适用一审程序进行审理的，按第一审程序合议庭的组成形式另行组成合议庭；再审案件原来是二审的，按二审程序合议庭的组成形式另行组成合议庭。所谓另行组成合议庭，即原来参加该案件审理的审判人员不再参加再审的合议庭，其目的是为了防止审判人员先入为主，以保证再审案件审理的公正性。5、特别程序中，选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独

45、任审理。6、督促程序适用独任制，人民法院受理支付令申请后，由审判员一人进行审查。7、适用公示催告程序审理案件，在公示催告阶段，审判组织可以适用独任制；而除权判决阶段，则必须适用合议制，由合议庭审理。8、企业法人破产还债程序，应当组成合议庭审理。11、 【2003，？】民诉中各种审判程序的审判组织形式同上12、 【2001,5分】简述民事审判权与管辖权两者之间的关系答：民事审判权，是指法院对民事案件进行审理并通过审理对案件作出裁判的权利。它是国家司法权当额组成部分，属于国家基本权利之一，是国家管理国民和治理社会的一种权利。13、 【1999,5分】说明法院主管与管辖的关系答：一、概念主管，是指国

46、家机关、社会团体依法律规定，行使职权和履行职责的范围和权限。主管确定的是人民法院与其他国家机关、社会团体之间在解决民事纠纷方面的分工和权限。管辖，是指确定上下级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。民事诉讼的管理是在法院系统内部第一审民事诉讼案件的受理权限进行分配的一种制度，它在主观制度确定了有关民事纠纷由人民法院主观的基础上，进一步确定某一具体的民事案件应当由哪一级以及哪一个人民法院行使审判权。二、关系（江伟版）主管与管辖是民事诉讼中具有密切联系的两个概念。主管划定了民事审判权作用的范围，解决了那些纠纷可以作为民事诉讼受理。管辖解决具体由哪个法院来受理这一纠纷。主管先

47、于管辖发生，它是确定管辖的前提与基础，只有首先确定某一纠纷属于民事诉讼受案范围后，才有必要通过管辖将它分配到某个法院，而管辖则是对属于法院民事诉讼主管范围案件的具体落实，确定由哪个法院来具体行使审判权。14、 【2006,15分】移送管辖与管辖权转移有何区别？答：一、概念移送管辖，是指人民法院受理案件后，受诉人民法院发现自己对该案无管辖权，而将案件移送给有管辖权的人民法院。管辖权转移，是指经上级人民法院的决定或同意，将案件的管辖权由上级人民法院转移给下级人民法院，或者由下级人民法院转移给上级人民法院。二、区别（江伟版）1、性质不同。移送管辖是管辖权的横向转移，是为了纠正管辖权行使的错误。移送的

48、仅仅是案件而不转移管辖权。管辖权转移是管辖权的纵向转移，是为了调整级别管辖制度，以适应案件审理的客观需要，移送的不仅仅是案件，更主要是移送了案件的管辖权。2、作用不同。管辖权转移是对级别管辖的变通和微调，是为了使级别管辖有一定的柔性，以更好地适应复杂的案件情况。移送管辖是为了纠正移送人民法院受理案件的错误，尤其是在地域管辖上的错误，使民事诉讼法关于管辖的规定得到正确执行。3、程序不同。管辖权转移包括因上级人民法院的单方决定而转移和因下级人民法院报请与上级人民法院同意的双方行为而转移两种情形。移送管辖则仅表现为单方行为，移送的法院作出移送裁定，无需经过受移送人民法院的同意。15、 【2012,8

49、分】试述管辖权异议答：（潘剑锋版）一、管辖权异议概念管辖权异议，是指人民法院受理案件后，被告在答辩期间向受诉人民法院提出的认为受诉人民法院对受诉的该案无管辖权的意见或主张。管辖权异议制度的设立，主要的目的是为了保障当事人的诉讼权利和人民法院正确行使管辖权，在程序上体现出案件审理的正当性。二、管辖权异议成立条件1、管辖权异议应当由案件的被告提出。依民事诉讼法第38条的规定，有权对管辖权提出异议的应当是案件的当事人。但从管辖权异议制度的设立和适用的意义上看，管辖权异议只能由被告提出，包括一般意义上的被告、共同被告和代表被告方进行诉讼的诉讼代表人。2、管辖权异议应当在被告提交答辩状期间提出。这一条件

50、的规定，主要是促使被告及时行使该权利，以保证诉讼的额效率。三、管辖权异议的处理管辖权异议成立的，受诉人民法院应当裁定将案件移送至有管辖权的人民法院；管辖权异议不成立的，受诉人民法院裁定驳回异议。当事人对驳回管辖异议的裁定不服的，可以在接到裁定书10日之内，向受诉人民法院的上一级人民法院提起上诉，二审法院对当事人提出的上诉，应依法作出终审裁定，终审裁定所确定的管辖法院，即为该案的管辖法院。16、 【2011,10分】无独立请求权第三人与被告有何不同？答：（英华版）一、概念被告，是指被原告诉称与其发生民事纠纷，由人民法院通知应诉的与原告利益相对立的另一方当事人。无独立请求权第三人，是指与他人的诉讼

51、标的无直接利害关系，但与他人在进行的诉讼所涉及的案件的处理结果有法律上的利害关系，为维护自己的利益而参加诉讼的人。二、不同无独立请求权第三人不是完全独立的诉讼当事人，不具有与本诉原被告相同的诉讼地位。这决定了无独立请求权第三人与被告在如下制度方面具有重大差异：1、参加诉讼的根据不同。被告参加诉讼是因为他是本诉争议的实体法律关系的适格当事人；而无独立请求权第三人参加诉讼是因为本诉当事人之间的争议处理结果与其有法律上的利害关系，因此其并非本诉争议的民事法律关系的主体。2、参加诉讼的方式不同。被告参加诉讼是因为原告的起诉，无独立请求权第三人参加诉讼的方式，既可能是自己主动申请，也可能是由法院主动将其

52、追进诉讼之中。3、参加诉讼的时间不同。被告参加诉讼是法院完成起诉审查，作出立案裁定后，也即从诉讼的开始阶段，就具有了当事人地位。而无独立请求权第三人参加诉讼的时间，是在他人之间的诉讼已经开始，但法院尚未作出裁判前。换言之，只能是在本诉已经开始之后，作为参加之诉的一方主体，参加到诉讼中来。4、享有的诉讼权利不同。被告作为完全独立的当事人，享有与原告同等的诉讼权利。而无独立请求权第三人的诉讼权利受到一定的限制，与被告相比，下列诉讼权利受到限制：（1）不享有提出管辖权异议的权利（2）不享有反诉的权利（3）有限的上诉权，即只有在裁判其承担民事责任时，方可上诉。17、 【2002,20分】无独立请求权第

53、三人在诉讼中的地位及原因。答：（潘剑锋版+江伟版）无独立请求权第三人，是指与他人的诉讼标的无直接利害关系，但与他人正在进行的诉讼所涉及的案件的处理结果有法律上的利害关系，为维护自己的利益而参加诉讼的人。1、根据（1）案件处理结果同他有法律上的利害关系。所谓“法律上的利害关系”，是指第三人与诉讼当事人中的某一方之间存在着一个实体法律关系，该法律关系与本案诉讼标的有牵连关系，第三人在该法律关系中行使权利或履行义务的状况直接影响到了与其有关系的那方当事人在所争议的法律关系中的权利行使和义务履行。因此，一旦与第三人有关系的那方当事人败诉，极有可能最终的责任将由该第三人承担。（2）是为了维护自己的合法权

54、益。从参加诉讼的形式上看，无独立请求权的第三人时站在与其有法律关系的一方，通常情况下，也是支持该方当事人的主张，反对对方当事人的主张。但从实际目的上讲，无独立请求权的第三人时为了维护自己的利益，他之所以支持一方当事人的主张，是因为如果这一方当事人胜诉了，他就不需要承担任何法律责任。因此，他形式上支持一方，实质上是支持自己的主张。2、地位（1）无独立请求权第三人的诉讼地位具有一定的从属性和相对的独立性。一方面，无独立请求权第三人参加到一方当事人进行的诉讼，目的是为了帮助被参加一方赢得诉讼，因为不得实施与参加人地位和参加目的相悖的诉讼行为，如不得申请撤回诉讼或放弃诉讼请求。另一方面，无独立请求权的

55、第三人作为广义的当事人，又享有一些独立的诉讼权利，他不受制于他所支持的一方当事人。主要表现在：第一，他以自己的名义参加诉讼。第二，独立行使诉讼权利，承担诉讼义务。第三，一审判决其承担实体义务的，其对该判决不服时，有权单独提起上诉。第四，被诉讼原告和被告之间的调解协议如涉及第三人承担义务时，应征求第三人的意见，第三人不同意的，对其不发生效力。（2）在一定情况下，无独立请求权第三人还可以取得与参加诉讼的当事人完全相同的诉讼地位。即在法院根据被告的申请或依职权通知第三人是否应当承担民事责任时，就应当依法使该第三人从参加诉讼时起具有当事人的诉讼权利和义务，使该第三人有权承认诉讼请求，有权进行和解和申请

56、调解、有权提出反诉。但无独立请求权第三人不享有完全的当事人的诉讼权利和义务。比如，该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求。18、 【1999,5分】为什么说“法定诉讼代理权的发生，完全是基于法律的规定，与被代理人的意愿无关，与代理人的意愿也无关”。答：（潘剑锋版）法定代理人，是指根据法律的规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼的人。法定诉讼代理制度是为无诉讼行为能力的当事人进行诉讼而设立的代理制度。无诉讼行为能力的当事人进行诉讼而设立的代理制度。无诉讼行为能力的当事人由于受年龄或身体原因的限制，法律上认为其不能正确地认知自己行为的法律后果，因此规定其不能亲自进行诉

57、讼行为。为了维护无诉讼行为能力的当事人的合法权益，我国民事诉讼法规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。”最高人民法院的有关司法解释指出，当事人没有民法通则第16条第1款、第2款或者第17条第1款规定的监护人的，可以指定第10条第4款或者第17条第3款规定的有关组织担任诉讼期间的法定代理人。由此可见，法定代理人的代理权的产生是源于国家法律的规定，它与被代理人的意愿无关，与代理人的意愿无关。上述在法定代理人中或根据法律解释由人民法院制定代为诉讼的人，仍属法定代理人，法院的指定行为不过是在执行法律的规定，并没有改变代理权的性质。19、 【2007,10分】本证与反证答：一、（潘剑锋版）概念：按照证据与当事人所主张事实的关系，可以把证据分为本证与反证。对当事人主张的事实有肯定性作用的证据，称为本证，其主要作用是对当事人主张的事实的真实性或可靠性予以肯定。而对对方当事人主张的事实的真实性或可靠性予以否定的证据，则为反证。应当注意的是，反证是对本证