试论关联交易及其规范

1、试论关联交易及其规范随着市场经济的发展、 企业集团的建立， 集团间关联交易 成为一种普通且不可避免的行为。 在目前缺乏法律监管和机制监管的 情况下，不合法、不公平的关联交易已引发诸多问题， 从郑百文事情、 ST 猴王事情，到亿安科技、银广厦内幕等，不公平关联交易严重损 害到国家、少数股东、债权人及公司本身的利益。若任由不公平关联 交易滋生、蔓延，势必会打击投资者信心，扰乱市场秩序。因此，有 必要对关联交易进行法律规制，以遏制其恶的一面。关联交易衍生的法律问题涉及公司法、证券法、税法、会计准则 以及反垄断法等领域， 本文主要从公司法的角度对关联交易的有关问 题及法律规制作一粗浅探讨。一、关联交易

2、概述。1、关联交易的定义。关联交易，在财政部 1997年 5月 22日发布的企业会计准则 - 关联方关系及其交易的披露 中，被称为 “关联方交易 ”，并定义为 “指 在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款 ”。 在深圳上市公司监管暂行办法 中，使用的是 “关连人士交易 ”一词， 意指“发行人及其附属公司与本公司的董事、监事、高级行政管理人 员及其亲属所达成的交易 （含与上述人士控股的公司交易） ”。而深 圳证券交易所股票上市规则对 “上市公司关联交易 ”作了定义， “是 指上市公司及其控股子公司与关联人之间发生的转移资源或义务的 事项”。本文认为， 对关联交易应作宽泛的解释，

3、 系指公司或是附属公司 与其关联人之间所进行的任何交易事项。 因此，关联人的存在是发生 关联交易的前提，确定关联人的范围也就是衡量关联交易的基础。2、关联人的范围。企业会计准则 -关联方关系及其交易的披露对关联人作了原 则规定：在企业财务和经营决策中， 如果一方有能力直接或间接控制、 共同控制另一方或对另一方施加重大影响， 则将其视为关联方； 如果 两方或多方同受一方控制，也将其视为关联方。所谓 “控制 ”是指一方 能够决定另一方的财务和经营政策。 而“重大影响 ”是指一方对另一方 的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不决定这些政策。深圳证券交易所股票上市规则 则对上市公司关联人作了列举：

4、包括关联法人、关联自然人和潜在关联人。 上市公司的关联自然人指： 持有上市公司 5%以上股份的个人股东；上市公司的董事、监事及高 级管理人员；上述两类人士的亲属。上市公司的关联法人指：直接或间接地控制上市公司， 以及与上市公司同受某一企业控制的法人 （包 括但不限于母公司、 子公司、与上市公司受同一母公司控制的子公司） ； 关联自然人直接或间接控制的企业。 因与上市公司关联法人签署协议 或做出安排，在协议生效后符合上述关联法人和关联自然人规定的， 为上市公司潜在关联人。国际会计准则第 24 号亦是以 “控制”或“重大影响 ”作为判断是否 存在关联关系的标准。为本文研究方便， 笔者将关联人分为两

5、类： 第一类关联人指对公 司占有一定比例出资额或持有一定比例表决权股份而对公司具有控 制权或重大影响的股东。第二类关联人指公司的董事、监事、经理等 高级行政管理人员 ;.3、关联交易的种类。对关联交易可以从不同的角度予以分类：企业会计准则 - 关联方关系及其交易的披露按交易的内容不 同列举了 11 种关联交易：购买或销售商品；购买或销售除商品以外 的其他资产；提供或接受劳务； 代理；租赁；提供资金；担保和抵押； 管理方面的合同；研究与开发项目的转移；许可协议；关键管理人员报酬此外，按交易是否真实， 可将关联交易分为真实的关联交易和虚 构的关联交易； 根据交易对公司及股东权益的影响大小， 关联交

6、易可 分为零星的关联交易、普通的关联交易和重大的关联交易 ;；按交易 对公司是否公平合理， 可将关联交易分为公平、 公正的关联交易和不 公平、不公正的关联交易。按本文前述关联人之分类， 可将关联交易分为公司与第一类关联 人之间的交易 （即第一类关联交易） 和公司与第二类关联人之间的交 易（即第二类关联交易） 。前者，不公平交易的发生，主要是股东滥 用控制权或重大影响力的结果；后者，主要是董事、监事、经理滥用 其地位或职权的结果。两类关联交易，因性质不同，各国均采取了不 同的对策，下文将详细叙述。二、对不公平关联交易的考察与分析。（一）不公平关联交易的表现形式。提出关联交易的目的并非禁止关联交易

7、， 而是规范关联交易， 防 范不公平的关联交易。因此，首先需要对不公平关联交易作出认定。通常，当公司与关联方之间的交易违背了诚实信用原则， 对公司和其 它股东造成侵害时， 就应认定为不公平关联交易。 主要有以下几种表 现形式：1、编制虚假利润和制造虚假资产。以 ST猴王为例，2000年6 月15日，ST猴王公布的一份报告显示，ST猴王对猴王集团（控制股 东）的应收款至少有 8.9 亿元，担保至少 3亿元，其中对猴王集团关 联交易就有挂帐 45111 万元，这些挂帐相当一部分用作了虚增利润。而2000年8月进行的ST猴王与猴王集团的 三分开”和猴王集团破产 资产的去向清楚地表明：直至2000年中

8、期，ST猴王一直没有自己的 资产，所有资产的所有权都是属于猴王集团 ;.2、公司为关联方提供担保。香港的公司条例和我国的公 司法都明确规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者 其个人债务提供担保。 否则公司自身的债权人的利益会因之受到影响。 而在控制股东的支配下， 许多公司违背自己的真实意愿为其关联方提 供担保，增加了公司的经营风险， 也损害到少数股东和债权人的利益。 据有关媒体报道，ST猴王为猴王集团担保贷款的金额高达 4.3亿元， 这些或有负债在猴王集团破产后大都成为 ST猴王的现实负债，ST猴 王最终亦为之付出破产的代价。3、占用公司资金或无偿拖欠公司货款。上市公司配股得来的资

9、金，应按配股说明书予以使用，但有的却被其控股公司挪作他用。目前，我国控制股东占用、拖欠上市公司的资金或贷款的现象十分严重。 在子公司与其母公司的关联交易中， 常有母公司拖欠子公司货款而不 计付逾期违约金的情况， 货款在公司的帐簿中长期体现为应收款。 从 ST猴王2000年的财务资料可以看出，载止 2000年6月30日，猴王 集团占有ST猴王资金达5.92亿元，占ST猴王总资产的68.12%.4、控制股东与公司进行不公平的资产买卖。国外公司法规定， 上市公司或其任何附属公司向关联人士购买或变卖资产时， 如果公司 的主要股东属关联人士， 必须向股东大会公布并取得其批准后方可实 行，关联人士须放弃投

10、票权。而在 1995 年底，沪市三家上市公司 “上 海棱光”、“浙江凤凰 ”、“飞乐股份”分别宣布收购其最大股东属下的一 家或多家子公司时， 由于最大股东在购并行为中的支配因素， 在交易 价格的确定标准、 交易过程中少数股东的参与程度等方面暴露出诸多 问题;.5、收购或转让股权的价格明显高于或低于通常交易条件。一般 而言，股权交易的价格应参考有权评估机构评估得出的价格， 国家有 规定需要由有关部门确认的必须确认。 如国家股的转让， 其每股价格 不得低于该股的净资产值 ;.高价收购或低价转让股权，都违反了公平 原则，为股东抽回出资甚至攫取资金提供了可能。6、控制股东的债务与公司债权充抵。在民法理

11、论上，债的混同 是指债权人与债务人合为一体时， 引起的债的消灭。 而上述行为将股 东与公司混同， 明显违背了股东与公司相互独立的原则， 它必定侵害 了少数股东、债权人在公司的应得收益。7、控制股东掠夺公司利润。由于许多公司与其控制股东存在行 业上的依存关系， 控制股东可能利用其控制地位和表决权的优势， 向 公司高价出售原材料、 低价购买产成品， 或抢占公司利益前景较好的 项目，从而掠夺公司利润， 影响公司的偿债能力和股权收益率。控制 股东得到了额外的利润，必然损害了少数股东和债权人的利益。由此可以看出，不公平的关联交易严重危害到公司的独立性和资 产的完整性，损害了债权人的利益。（二）不公平的关

12、联交易发生的根源。不公平的关联交易为什么会发生？从表面上看， 发生不公平关联 交易是控制股东及公司高层管理人员滥用其控制权或重大影响力的 结果。但这仅仅看到了事物的一面， 不公平关联交易的发生有其深刻 的制度根源。公司制度的基石是： 股东财产和公司财产相分离， 公司具有独立 的财产；股东承担有限责任；公司具有独立人格。这些公司制度的基 本原则对现代企业的发展与完善， 减少和分散股东的投资风险， 鼓励 投资者积极开拓高、精、尖领域中的高风险投资，以促进整个社会经 济发展具有十分重要的意义。 但法人制度实际上在投资人和所投资企 业的债权人之间竖起了一堵有限责任之墙， 而享受该制度之最大收益 人就是

13、公司的股东 ;.股东可以直接或间接的控制公司，通过公司管理 层有效地运营比每一单个资本大若干倍的财产， 以获得股息、 红利之 收益，实现自己的利益最大化；同时，又可以利用公司独立人格把股 东的责任仅限于自己的出资额内， 以避免过大的经营风险并使自己的 损失最小化。概括地说，公司法人制度不过是股东为降低投资风险、 谋求最大经济利益而借以实现其目标的工具，或者说是能使股东 “在 生意兴隆时坐享其成，在其经营失败时逃之夭夭的灵丹妙药 ”;.“资本多数决 ”作为一种议事规则也是公司制度中的一项基本原 则，但亦有可能被滥用。控制股东利用其资本优势和选择管理者、作 出重大决策、请求分配股息等权利，拥有了对

14、公司实际控制的能力， 从而将自己的意思作为公司的意思， 将公司作为交易的工具， 只追逐 其利益的无限满足。而当其因逃避法律或契约义务受到法律追究时， 往往又主张只承担出资额以内的有限责任， 致使债权人的利益受到极 大的损害。由此可见，现代公司法人制度中 “有限责任 ”、“所有权与经营权 分离 ”、“资本多数决 ”等原则本身的缺陷成为不公平关联交易发生的 重要原因。规制不公平关联交易的途径之一就是在必要时对滥用这些 原则的行为作适当限制，而这些原则作为现代公司制度的灵魂所在， 其地位和作用不会改变。三、建立和完善预防、救济措施，规范第一类关联交易。对关联交易可在事前采取积极措施，如规定累积投票权

15、制度、股 东表决权排除制度，以防止因资本多数决的滥用而导致不公平关联交 易的产生。对于因不公平关联交易而导致利益受到侵害的股东， 可以 规定相应的救济措施，如请求法院否认股东大会、董事会决议效力制 度、股东代表诉讼制度、法人人格否认制度，在程序及实体方面使受 到侵害者获得司法保护。下面逐一论述。（一）累积投票权制度。它是为弥补直接投票权缺陷而设计的一种旨在保护中小股东利 益的股东权。所谓直接投票，是指股东依一股一票表决权所得的投票 权平均地投给自己提名的候选人。这意味着如果股东所持有的股份不 足半数，可能连一个董事席位都得不到。采用累积投票方法，在选举 两名以上的董事、监事时，股东每拥有一股份

16、，便获得与候选的董事、 监事职位总数相同的投票权，从而股东可以依自己所持有的股份数与 候选职位总数的乘积所获得的累积投票权， 在候选人数范围内决定自己提名的候选人数并予以投票。 即股东既可以把所有的投票权集中选 举 1 人，亦可以分散选举数人的选举制度。 累积投票权可有效地保障 少数股东将代表其利益和意志的代言人选入董事会和监事会， 从而在 一定程度上平衡少数股东与多数股东的利益关系， 预防不公平关联交 易的产生。我国公司法对此未作规定， 从保护中小股东的理念出发， 公司法 应赋予股东以累积投票权， 在立法体例上采用法定主义， 即公司法明 文规定股东享有此项权利， 并不允许以公司章程或股东大会决议排除。 因为由于公司章程的制定或股东大会决议往往被大股东操纵， 如果允 许以之排除， 无异于将小股东的累积投票权任由大股东摆布， 后果不 言自明 ;.（二）股东表决权排除制度。股东表决权排除制度是指当某一股东与股东大会讨论的决议事 项有特别的利害关系时， 该股东或其代理人不得