刘练军：城市土地国家所有制度性保障说

1、刘练军：城市土地国家所有制度性保障说 经过三十余年的改革开放,我国城乡面貌发生了巨大变化,城市化水平连年攀升,城镇化率在2015年已达56.1%。1然而,我国为日新月异的城市化大繁荣所付出的代价同样巨大且沉重,既有大量城市土地的闲置浪费,也有频频见诸媒体的地方政府恣意征地、非法拆迁以及引发冲突的野蛮强拆。土地权属问题成为我国城市化进程中的焦点议题。要在实证法上澄清土地权属争议、破解征地难题,就不能不追溯到我国宪法中有关土地权属的条款。我国宪法第10条第1款规定“城市的土地属于国家所有”。如何解释和适用这十一个字组成的宪法条款,直接关系到土地权利归属和征地补偿事宜,可谓兹事体大。近年来,我国宪法

2、学者就城市土地国家所有之我国宪法规定,分别运用不同的分析框架提出了诸多各有见地的解释理论,大大促进并提升了城市土地国家所有制度的研究广度与深度。然而,我国宪法学者之间远未就城市土地国家所有的宪法解释方案达成某种共识,该条款的宪法解释问题依然需要进一步探索。笔者于本文中拟在梳理既有的种种解释理论的基础上,提出自己的观点,即城市土地国家所有的制度性保障说。期待笔者于本文中的研究对于城市土地国家所有的宪法解释工作有所助益,为我国宪法有效规范和约束我国的城市化建设提供宪法理论支持。一、作为仓促宪法决断的城市土地国家所有回顾“城市的土地属于国家所有”载入我国宪法的过程,对于探究该宪法条款之规范涵义实乃理

3、所应当且大有裨益。1949年9月29日,我国新的国家政治体制建立之时通过了起临时宪法作用的中国人民政治协商会议共同纲领(以下简称:“共同纲领”)。后来,国家又以制宪或修宪的方式颁布了四部正式宪法,即1954年我国宪法、1975年我国宪法、1978年我国宪法和1982年我国宪法(以下分别简称:“五四宪法”、“七五宪法”、“七八宪法”、“八二宪法”)。“共同纲领”及之后的“五四宪法”、“七五宪法”和“七八宪法”,均未就城市土地的所有权归属问题作出专门规定,更未宣告城市土地所有权归属于国家,包括城市土地在内的土地私人所有权不但具有合法性,而且受到此等临时和正式宪法之保护。2正因为如此,“八二宪法”第

4、10条“城市的土地属于国家所有”并非从前四部临时和正式宪法继承而来,乃突如其来之规定,以至于有人形容它是“一场无声无息的土地革命”。3那么,“八二宪法”的制定者为何作出“城市的土地属于国家所有”的政治决断呢?对此问题的最权威解释当然是“八二宪法”的立法原意当年宪法修改委员会各位委员对此决断的思考与说明。重温他们在修宪会议上的发言,可将其作出这一决断的理由概括为三点:国家工业化、城市化建设需要大量土地;向农民或其集体征地太麻烦,规定城市土地国家所有就方便多了;之所以不同时决断农村和城市郊区的土地亦归国家所有,是因为那样会引起很大震动,且没有实际意义。例如,方毅委员指出:“国家企业、事业要发展,要

5、用地,而土地有限,郊区和农村土地归集体所有,变成了他们向国家敲竹杠、发洋财的手段科学院盖房用地,付了三次钱,国家财政开支成了无底洞。现在国家要征地比登天还难。而农民自己盖房,却大量占用好地建议土地一律归国家所有,集体只有使用权。”杨秀峰委员说:“赞成土地国有,但关于土地的所有权问题牵涉太广、变动太大,要慎重。现在农村土地为集体所有,城郊哪些土地属于国家或集体所有,很难分,是否跟农民交代清楚。土地国有,他们可以依法长期使用,要他们同意接受,不要硬性规定。”胡子婴委员说:“国家落后,地下要宝。油田在草地下面,问题常发生。草地所有者不断向国家要钱。迁安铁矿,这块土地亦纠纷很大,产生工农之间的矛盾。国

6、家是要开发的,所以应规定土地为国家所有。”钱昌照委员说:“我国人口太多,污染很重,要建卫星城,要开发资源,要建港口,现在规定了土地是集体所有,将来就会扯皮。建议写明:届时国有。”彭真委员指出:“无论国家所有,还是集体所有,你用土地,他都得向你要钱。现在,先把城市定了,规定城市的土地属于国家所有,郊区的土地则按照法律规定。法律规定为国有的,属于国有。农村、镇、城市郊区的土地属于集体所有,这样,震动小一些。”杨尚昆委员说:“土地即使国有,扯皮也解决不了。城市土地国有,天津街道拆迁时有3户硬不搬。北京广安门也有这种情况。宣布国有,震动太大,有征用这一款,就可以了。逐步过渡较好,先通过土地征用条例。”

7、荣毅仁委员说:“我是赞成国有的。但该不该国有,是个大问题,过去没有宣布过。所有制问题纠纷很大,阻扰了国家建设应该原则上土地国有,例外是集体所有。现在呢,原则上集体,法律规定的才是国有。” 4以上讨论发言内容表明,当年各位宪法修改委员会的委员都把土地国有化视为解决国家大规模经济现代化建设用地需求之良方,宪法规定城市土地国有只不过是他们意图中的城乡所有土地国有化的先行举措。5然而,对于运用修宪权,宣告城市土地国家所有所导致的诸多问题,委员们没有也来不及给予太多关注,更未想过借助宪法解释机制予以化解。如在1982年4月15日的讨论会上,江华委员就提出:“宅基地,大城市与中小城市有区别;房改了的与没有

8、房改的,两者也有区别。一下子国有,这些区别全没了。” 6江华提出的这些“区别”问题,可以说与城里所有人的房屋土地占地面积多少息息相关,直接影响到城里所有人的房屋土地权益,但它并未引起宪法修改委员会的重视。在全民讨论宪法修改草案时,湖南省建委办公室吴民瑞就提出,草案第10条“城市的土地属于国家所有”,这个规定“概念难解释清楚,执行时也不好办”,理由是:“(1)现有城市的市区范围是不断变化的。如长沙市解放时市区仅6.7平方公里,现在是53平方公里,今后还可能扩大。而新发展的市区与原有郊区犬牙交错,很难准确地划分清楚。(2)今后还将有越来越多的县镇和工矿区升级为城市。如1957年以前湖南有9个城市,

9、现在有15个城市。这些新增城市的土地以前属于集体所有,批准为市后是否就变成为属于国家所有呢?” 7正像对于江华委员指出的问题一样,对于吴民瑞的此等质疑,宪法修改委员会在决断城市土地国家所有时同样没有予以认真对待,更遑论提供解决方案加以回应。何以如此,其原因固然纷繁复杂,但作为新增的宪法条款,宪法修改委员会当时只想“快刀斩乱麻”地一举解决面临的各项城市经济建设征地难题,而来不及考虑此等新规定对城市土地权益可能带来的冲击,时间匆忙,顾头难顾尾,实乃内情之一。各位委员的相关发言足以说明,在某种程度上,城市土地国家所有的宪法规定,是解决因改革开放、经济发展所带来的征地难题的仓促之举,其临时政策性明显强

10、于长久法律性。至于该条款对城市土地各方面的权益将可能产生的后果及其化解之道,宪法修改委员会无暇思量与斟酌。关于“城市的土地属于国家所有”入宪属仓促宪法决断,还有一例可资证明。“八二宪法”第10条第5款(该条最后一款)规定“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”,当年,宪法修改委员会秘书处草拟的中华人民共和国宪法修改草案(讨论搞)中并无该条款,因而在历次的宪法修改委员会讨论过程中也未涉及该条款。那么,该条款是如何入宪的呢?说起来,不无戏剧性。据当年宪法修改委员会秘书处成员肖蔚云教授的记述,“八二宪法”第10条“最后一款必须合理利用土地,是在宪法通过的前两天,有人给全国人大主席团打电报,要求

11、在宪法中增写这一内容。主席团采纳了这一建议”。8也就是说,“八二宪法”第10条第5款是临时“插入”宪法的,整个宪法修改委员会也只在“八二宪法”通过后才知道有此条款的存在。它根本未经宪法修改委员会讨论通过,就被载入宪法,其入宪之仓促实属罕见。其实,仓促的不止是“八二宪法”第10条之规定,有研究指出:“中国现行的土地制度并非出于深思熟虑后的精心设计,或经过几千年的磨合与演进,能够与市场经济的其他部分高度相洽,而是在仓促之间,折中多方利益基础上的权宜之计。” 9诚哉斯言。上述种种情形表明,“城市的土地属于国家所有”入宪确属仓促宪法决断。至于该条款入宪后所面临的种种城市土地权益问题,修宪者当时并来不及

12、思考。而三十余年后的今天,我国宪法学者借助种种宪法理论再来解释城市土地国家所有之宪法决断,是因为江华、吴民瑞等人当初就发现的诸多疑问不但未随着时间流逝而消失,反而因市场经济发展和权利意识增长而变得日益尖锐。研究者在解释此等宪法条款时,固然要意识到在修宪者眼里它服务于国家现代化建设的高度政策性,但更不应忘记它作为宪法条款应该具有的以限制权力来保障权利的法治意义和要求。二、城市土地国家所有权研究范式及其反思关于“城市的土地属于国家所有”的宪法解释,尽管我国宪法学者先后提出了多种解释理论与方案,但总体上看,既有的种种解释都未跳出“城市土地国家所有权”的研究范式。“城市的土地属于国家所有”,意指国家作

13、为所有权主体对城市土地享有私法(物权法)意义上的所有权。这种顾名思义的理解,乃是宪法学者在解释城市土地国家所有条款时的基本认知。尽管不同的解释理论的主张者在具体界定国家所有权的内涵与要素方面有差异,从而得出的解释方案异同互现,但他们都对城市土地国家所有即意味着国家对城市土地享有所有权这一判断深信不疑,几乎没有研究者怀疑此等解释性“前见”,更遑论予以拒绝。问题是,这种城市土地国家所有权研究范式在理论上真的融贯自洽,不需要反思吗?笔者认为未必如此。以下就对这种研究范式下的几种城市土地国家所有之宪法解释学说作梳理和反思。(一)秉持国家所有权研究范式的解释学说举要其一,名义所有权说。最早提出并系统论证

14、名义所有权说的是张千帆教授。10他从中国、美国、加拿大等国的比较分析出发,论证了土地所有权与使用权分离的可行性与必然性,土地名义所有权完全可以和实际土地使用权相分离。他认为:“对于城市国有土地,全民所有权只能是一种名义所有权,土地使用权实际上属于特定个人、企事业单位、政府机构,街道、广场等使用权不隶属于特定主体的公地则由政府托管。1982年宪法宣布城市土地国家所有并未剥夺任何个人或单位的土地使用权,而至多是确认了政府作为无主公地的管理主体。” 11该学说尽管虚化了国家作为城市土地的所有权主体地位,但其理论前提承认城市土地国家所有意味着国家对城市土地享有所有权,它属于国家所有权研究范式中的一种解

15、释学说当无疑问。其二,可以国家所有说。该学说认为,从法律规范的性质上说“城市的土地属于国家所有”是授权性规范,对它最合适的理解是“城市的土地可以属于国家所有,也可以不属于国家所有”。结合我国宪法第10条第3款“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”之规定,我国宪法第10条第1款的规范内涵主要是:(1)城市可以建设在国有土地上,也可以建设在非国有土地上;(2)如果不是基于公共利益的需要,国家不得将城市或者农村的土地征收为国家所有;(3)基于公共利益的需要,国家可以(不是必须)将城市的土地征收为国家所有,也可以通过平等的市场交易来购买非国有土地,不过,后一种选择

16、应具有优先性;(4)国家不能通过规范性文件制定或者城市规划的方式将非国有土地所有权“概括国有化”。12有关研究者在阐发“可以国家所有说”时,还特别指出:“宪法所规定的国家所有也应该是私法上的所有权,其与集体所有,抑或私人所有一样,都是一种民法上的所有权。不能仅仅因为国家所有权是由宪法所确认的,就将其理解成宪法上的公权或者公法上的管理义务,或者认为存在公法上所有权和私法上所有权两个不同的术语和体系。” 13此等论述明显地说明,可以国家所有说对城市土地国家享有所有权的立场持完全肯定的态度,堪称秉持国家所有权研究范式诸学说中的代表。其三,社会正义说。针对呼吁土地私人所有权的学者对我国宪法中的城市土地

17、国家所有条款提出的诸多批评,张睿博士撰文提出社会正义说予以回应。他认为,从规范视角进行分析,土地全面归公并不导致个人失去土地权利,关键在于何种地权结构符合社会正义之要求。他指出:“宪法第10条所确立的土地所有权公有制并没有剥夺个人对土地的全部权利,就地权而言,自古而今并不存在自由主义式的绝对所有权结构,我国当前地权问题的关键在于如何实现对国家在土地征收、土地利用监管以及土地收益分配中权力行使的民主监督,而不是将土地权利绝对化和集中化于个人。” 14从张睿博士行文中也不难发现,他同样把我国宪法第10条理解为国家对城市土地享有所有权。与张千帆教授一样,张睿博士亦认为,该条款并未剥夺个人对城市土地享

18、有使用权等地权。同理,他阐述的社会正义说和张千帆教授的名义所有权说一样,均未走出国家所有权研究范式。其四,三重含义说。该学说认为,我国宪法第10条第1款有以下三重规范内涵。(1)政治内涵:消除剥削,实现社会正义,城市土地国家所有的具体制度建构,必须围绕此目标而进行。(2)公法意义:此条款确立了城市土地的国家所有制、它赋予了国家成为城市土地所有者的权能和资格、该条款本身并不导向特定的法权结构、国家所有权是一个不容回避的地权条款、应当建立有效的违宪审查制度以防止相关立法偏离宪法目标。(3)私法意义:城市土地国家所有权的内容包括占有、使用、收益和处分等多项权能,国家所有权的取得、内容、行使等应当于法

19、有据,城市土地国家所有权受到法律的保护等。15从其表述的规范内涵上看,三重意义说坚持城市土地国家所有权的基本立意,属于典型的秉持国家所有权研究范式的学说。对于我国宪法第10条“城市的土地属于国家所有”,上述较有代表性的四种解释学说有一个明显的共同点,那就是它们均把国家看作是当然的城市土地所有权主体。值得人们反思的是,国家适合作为城市土地所有权主体吗?这种城市土地国家所有权研究范式在理论上能够自圆其说吗?(二)国家所有权研究范式之反思1.抽象的国家能成为城市土地所有权主体吗近年来,越来越多的我国学者开始省思所谓国家所有权理论,而所有的质疑都是从国家本身的抽象性开始的。在法律制度上,作为所有权主体

20、的必须是具体的自然人或法人,任何抽象的东西都不可能作为所有权主体,因为它自身不可能拥有独立的意志和行为,无法行使所有权本身所包含的各种权能。一个法学常识是:“国家是人民的约定,只存在于我们的心中,既看不见也摸不着。”16无论在国际法上还是国内法上,国家都是一种高度抽象的拟制存在,而不像自然人或法人那样是一种可以看得见、摸得着的具体存在。国家自身的抽象性决定了它无法扮演城市土地所有权主体这样一个角色,难以行使城市土地所有权内含的占有、使用、收益、处分等权能。只有在所有权与主权难以区分或者无区分之必要的特殊情况下(如荒漠、荒岛),抽象的国家才能视为所有权之权利主体,而此等情况下的国家所有权不过是国

21、家主权的外衣。城市的任何一块土地都是一笔价值不菲的财产。任何城市的任何土地,其主权问题都特别清晰,属于所在地的国家。包括宪法在内的国内法律,对于城市土地所要解决的不是主权问题而是所有权、使用权问题。也就是说,在法律上城市土地的主权、所有权和使用权,不但容易分辨而且必须加以分辨。对于城市土地,抽象的国家只能享有主权,而不应该亦无法行使所有权和使用权,否则,就是城市土地的所有权、使用权与主权三者合而为一了。这种合而为一的开始之日,无疑是城市土地权利作为财产权被取缔之时。2.国家享有城市土地所有权如何正当、公平保护城市土地不受侵害呢土地所有权概念的诞生史表明,在游牧社会、狩猎采集社会,因为土地不是劳

22、动投入的对象,所以,那时是否承认土地所有权完全无关紧要;但自人类进入农业社会之后,土地就成为生产资料,确立土地所有权概念的社会需求,“不仅来自于对劳动投资者个人的保护,还来自于对社会整体生产最大化的追求”。17在现代社会,城市由于大量的人口聚集,其土地价值远远高于农耕土地和农村土地。正因为城市土地价值巨大,所以明确其所有权归属无论对投资人还是对社会生产率都至关重要,相应地,防范城市土地不受侵害就成为规范和保护城市土地所有权的应有之义。毫无疑问,防范城市土地不受侵害的责任最终都由国家肩负。国家设立立法机关、执法机关和司法机关,由其分别运用宪法赋予它们的立法权、执法权和司法权,来担负起规范城市土地

23、所有权,并保障其不受非法侵害的责任。而一旦城市土地所有权被配置给国家,那原本抽象的国家要行使城市土地所有权,也只能通过其设置的法人组织来实现城市土地所有权。根据我国土地管理法第2条“全民所有,即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”之规定,具体行使城市土地所有权的是国务院。而在我国宪法和法律上国务院原本就是保护城市土地所有权和使用权的最高执法机关,它怎么能够同时是城市土地所有权的权利主体呢?城市土地所有权由国务院行使,城市土地所有权受到侵犯亦由国务院运用其行政执法权来保护,这种所有权权利主体和保护义务主体合一的城市土地所有权法律构造,在有效保护城市土地所有权不被侵犯方面是存在疑问的。它似乎

24、违反权利主体与义务主体非同一性的基本法治逻辑。总之,当个人的城市土地权益受到侵犯时,国家运用行政执法权可以给予救济,但当城市土地的所有权归属于国家时,一旦出现侵犯所有权的情形,那救济的正当性、公平性就存在问题。是故,城市土地国家所有权的传统理论必将严重阻碍对城市土地所有权和使用权的保护。3.坚持城市土地国家所有权解释如何解决我国宪法修改时的疑问呢如前所述,1982年我国宪法修改时,江华委员就对“一下子国有”所带来的“区别”突然被人为消除之后果深表担忧;吴民瑞先生亦指出,“城市的土地属于国家所有”之宪法新规定,面临诸多难题,如城市市区会日益扩张、城市市区与城市郊区的边界难以划分清楚、新的城市在原

25、本属于集体所有的土地上不断涌现出来等。这些担忧和难题源于城市土地由国家享有所有权的法律内涵,且一旦把城市土地国家所有权作为“城市的土地属于国家所有”的内涵,则江华、吴民瑞等人提出的问题将一直难以解决。正因为意识到城市土地国家所有权解释面临着一系列无法解决的难题,有学者曾主张或者“修改宪法第10条,删除城市的土地属于国家所有,保障农民在集体土地上进行城市建设的权利”,或者“不修改宪法,继续维持城市的土地属于国家所有,但明确城市的涵义,同时分离土地所有权与使用权,虚化土地国家所有权,实化农村集体组织的土地使用权”。18还有学者认为:“八二宪法城市土地国家所有条款仅仅适用于宪法生效时既存的城市土地(

26、或更具体的,城市建成区的土地)。对于宪法生效之后形成的城市土地,该条款既不会导致自动国有化,也不要求国家最终征收。”19显然,删除我国宪法第10条第1款并不现实,宪法应有的权威性和稳定性不能容许随意删改其条文。而将该条款中的“城市”界定为仅限于1982年我国宪法修改时的城市范围,之后必须经过征收程序才可以成为国有土地的解释方案,同样是不可取的。因为正如当年宪法修改委员会秘书长胡乔木所言:“即使宪法规定了国有,将来国家要征用土地时,也还是要给农民报酬。” 20也就是说,即便城市扩展到哪里,哪里的土地的所有权就属于国家,那国家也不可能在不经征地程序、不给农民适当补偿的情况下,就强行将农民的土地收归

27、国家,否则后果之恶劣难以想象。可以说,一旦将城市土地国家所有权作为不可动摇之正解,当时江华、吴民瑞等人提出的疑问必然得不到一个合理的解释。4.城市土地国家所有权如何从根本上有效遏制地方政府对“土地财政”的依赖呢“城市的土地属于国家所有”国家行使城市土地所有权各地政府掌握当地城市土地所有权各地政府经由拆迁获得城市土地各地政府规划开发以卖地各地政府是当地城市建设用地唯一供应者各地政府深陷“土地财政”。地方政府“土地财政”链条就这样形成。地方政府陷入“土地财政”依赖所造成的危害是多方面的。首先,它直接导致各地恣意征地、非法拆迁的案例频繁出现。21其次,在征地拆迁过程中,不断发生侵害公民财产权、人身权

28、等基本人权的状况。与此同时,“土地财政”又是城市房价上涨的直接推手,妨碍到人民的住房权等社会权之享有。22再次,各地政府追求政绩、贪大求洋,使得“土地城市化”快于“人口城市化”的趋势愈发明显,23从而导致土地资源浪费。最后,由征地、卖地引起的恶性腐败事件频发,严重影响到各地政府的社会信任度。“土地财政”的直接间接后果远不止这些,但以上几个方面的后果已足以表明,遏制地方政府“土地财政”依赖事不宜迟、时不我待。放弃了城市土地国家所有权说,城市土地所有权制度才能走向多元化,各地政府才不致于居于城市土地唯一供应者的地位,“土地财政”及其消极影响才能随之得到有效遏制。总之,关于城市土地国家所有权的现有学

29、说在理论上有缺陷,在实践中则带来诸多不良后果,城市土地国家所有权研究范式理应抛弃。对“城市的土地属于国家所有”应该作制度性保障解释,其中的“国家所有”并非旨在创设和构造私法意义上国家所有权,其目的在于要求国家从立法、执法和司法等方面切实保障城市土地得到合理的规划和利用,并有效保护个人在城市土地方面的合法权益。三、城市土地国家所有条款的规范特性及其价值目标对城市土地国家所有作宪法解释时,还有两点值得注意。其一,“1982年宪法是在对社会主义尚没有完全认识清楚的情况下制定的”。24可以说,当时的修宪者仅仅把城市土地视为一种生产资料,至于城市土地对于国民的财产权价值,他们尚缺乏足够的认知。其二,社会

30、主义现代化建设被提到了前所未有的高度。“八二宪法”序言第七段规定“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设”,1993年我国宪法作出修改时,此句被改为“我国正处于社会主义初级阶段。国家的根本任务是,根据建设有中国特色社会主义的理论,集中力量进行社会主义现代化建设”,而1999年修宪时,它又被修改为“我国将长期处于社会主义初级阶段。国家的根本任务是,沿着建设有中国特色社会主义的道路,集中力量进行社会主义现代化建设”。从这两次修订内容上看,对社会主义现代化建设任务的重视不但未随着社会经济的发展而有所减弱,反呈不断强化之势。而值得一提的是,在强化社会主义现代化建设任务的同时,我国宪法对财产

31、权的保障也在日益加强,其突出表现是2004年我国宪法修改时“公民的合法的私有财产不受侵犯”的表述正式载入宪法。在解释我国宪法城市土地国家所有条款时,理应意识到现代化建设与财产权保障在宪法上的并存地位。有鉴于此,对“城市的土地属于国家所有”不宜作国家所有权理解,而应作制度性保障解释。当然,作此解释的根本原因在于该宪法条款的自身特性,以及由此特性所决定的该条款的价值目标。(一)该条款属于原则规范而非规则规范包括宪法规范在内的法律规范,大致可以划分为两类,即原则规范和规则规范。它们两者如何区分以及彼此之间的关系,是个聚讼纷纭的学术理论难题,不同的法学流派在这个问题上长期争辩不休,形成法理学上一道外人

32、殊难理解之风景。总体上看,在内容方面,规则比原则更具体、更确定;在适用条件方面,原则比规则更宽泛、更抽象,适用原则的前提往往是穷尽了规则;在效力方面,原则在更多时候高于规则,彼此相冲突时原则优先于规则。关于原则与规则,美国法学家庞德曾简明扼要地指出,“一项规则是对一个确定的具体事实状态赋予一种确定的具体后果的法令”,“一个原则是一种用来进行法令论证的权威性出发点”,在法律原则中,“没有任何预先假定的确定的具体事实状态,也没有赋予确定的具体法律后果。可是我们却不断地依赖这些原则作为论证的出发点”。25基于这些认知,“城市的土地属于国家所有”就应该被认定为原则规范,而非规则规范(当然,如上所述,该

33、条款的政策性色彩鲜明,它首先是政策性规范,其次才是法律性规范)。最为明显的是,该宪法规范不但未包含确定具体的事实状态,而且不含有任何具有明确性内容的违犯后果。且不说国家是一种高度抽象的存在,事实上不可能对城市土地行使占有、使用、收益、处分等权能;不管是该条款入宪之时还是入宪之前或之后,城市土地的占有、使用、收益、处分都处于一种高度复杂的不固定状态,同一块城市土地,其占有、使用、收益、处分主体各不相同实乃司空见惯。除极为少量的城市荒芜土地由国家作为主权者拥有外,绝大多数的城市土地都是由自然人或法人行使占有、使用、收益或处分权能。易言之,对于城市土地而言,国家处于一种抽象的存在,绝大多数城市土地的

34、占有、使用、收益、处分等所有权权能,都不是由国家享有或行使的。从所有权的维度上看,我国宪法第10条第1款并未包含某种关于城市土地所有权的具体的事实状态。至于违反此条款的后果状态,该条款更是丝毫未涉及。故“城市的土地属于国家所有”只能被视为宪法原则规范,其宪法上的规范功能仅仅在于:作为有关城市土地权益具体如何分配的论证的出发点。将该条款理解为宪法原则规范,其之后的我国宪法第10条第1款之后的三款便能与之融贯地构成一个城市土地权益配置的规范体系。但如果将我国宪法第10条第1款视为宪法规则规范,并将城市土地所有权赋予国家,那该条第1款之的后三款就会与第1款构成规范内涵上的冲突。(二)该条款的规范目的

35、只能从体系解释中获得在法理学上,我国宪法第10条第1款属于一种命令性内容相当含糊的定义规范,26它只不过是描述了一项涉及城市土地的权利或义务构成要件之要素而已,它本身不足以构成一个行为规范和裁判规范均具备的完全法条。作为一种说明性的不完全法条,它并不包含司法裁判规则,不能独立产生法效果,而是“只有与其他法条相结合,才能开展共创设法效果的力量”。27因此,要正确地诠释城市土地国家所有条款的含义,就必须在我国宪法承载的根本目标和价值秩序的指引下,检视我国宪法其他相关条款之规范旨趣,并将它们结合起来做体系解释,才能正确地设定该条款的法效果。概言之,城市土地国家所有是一个原则性而非规则性法条,其法律秩

36、序意义上的规范价值须在考察其他相关宪法规范条款之后,才能得到准确的诠释和确定。其一,抛开我国宪法其他规范条款孤立地对我国宪法第10条第1款进行文义解释,结果只能是一叶障目。试想,如果国家所有权说能够成立,那我国宪法第10条第5款“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”就成为“自我承诺”。既然国家是城市土地的所有权主体,那么国家对城市土地是否做到“合理利用”,就无须在宪法上专门予以“承诺”。况且,所有权是一种绝对的支配权,在具体如何占有、使用、收益及处分问题上,立法者通常不必过多地干涉。其二,如果我国宪法第10条第1款将城市土地所有权赋予国家,而接下来的该条第5款却又规定国家必须合理地利用

37、,那国家对城市土地就扮演着两种完全不同的角色。且难以理解的是,该条第5款规定的义务是国家对国家的义务作为所有权主体的国家向主权者国家承诺它会“合理地利用”所有权客体。合适的理解应当是:城市土地国家所有并不意味着国家作为一个权利主体对城市土地享有所有权,即第1款不能作为规则规范来理解,它只是原则规范,而第5款实乃第1款所旨在达到的法效果条款。其三,假如把我国宪法第10条第1款视为规则规范,进而将城市土地的所有权赋予国家,那么该条第4款的部分内容同样是无法解释的。28因为一旦城市的土地所有权被该条第1款赋予了国家,那任何组织或个人“不得侵占”城市土地就是当然的法律后果之一。如此说来,该条第4款“任

38、何组织或者个人不得侵占土地”之规定,岂不沦为纯属冗余之条款?由是观之,我国宪法第10条第1款并非有关私法意义上的城市土地所有权归属条款,否则,包括第10条第4款在内的第10条的其他款项无法得到合理的解释,第10条中各款项之间的冲突在所难免。由此可知,要正确完整地理解我国宪法第10条第1款,解释者的目光必须在该条的五款规定之间流转往返,对该条作体系化解释,才能探究到其规范价值目标所在。(三)该条款的价值目标“七八宪法”制定后两年就要全面修订,为什么呢?邓小平的回答是:“中央将向五届人大三次会议提出修改宪法的建议。要使我们的宪法更加完备、周密、准确,能够切实保证人民真正享有管理国家各级组织和各项企

39、业事业的权力,享有充分的公民权利。” 29当时宪法修改委员会副秘书长王汉斌认为,邓小平的上述提法“实际上为起草1982年宪法确定了重要的指导思想”。30也就是说,使“八二宪法”成为一部保障公民权利的宪法,乃是当时修宪的重要动机和目的之一。在解释“八二宪法”的任何条款时,都不应游离于此价值目标。上述分析表明,城市土地国家所有条款的价值目标,不是承认并保护国家对城市土地的所有权,而是通过国家的立法、执法和司法行为来保障城市土地得到合理地开发与利用,保护自然人和法人在城市土地方面的合法权益,治理城市土地资源浪费或破坏现象,以促进城市土地与城市人口协调发展。简言之,城市土地国家所有条款不是要赋予国家对

40、城市土地的所有权,而是要授予国家对城市土地实施管理的公权力,以有效保护国民的城市土地权益。诚然,对于有效保护国民的城市土地权益这种价值目标,持城市土地国家所有权说的人并不反对。关于国家所有权的一个流行的说法是:“国家系代表全体人民行使所有权,其本身没有特殊的利益,国家所有权的享有和行使的利益,最终是为了满足全体社会成员的物质和文化生活的需要。同时,国家在行使所有权的过程中,也应当充分反映全体人民的利益。” 31此等国家所有权观念,当然可以适用于城市土地国家所有权。也就是说,对于保护国民的城市土地权益,城市土地国家所有权说的主张者是完全可以认可和接受的。问题只在于把城市土地国家所有条款解释为确立

41、了国家所有权还是国家规划管理权,哪一种解释更有利于达成此等价值目标?经验业已证明,城市土地国家所有权方案导致城市土地供应处于完全的国家控制与计划之中,它适应的是传统的计划经济体制。而1993年我国修改宪法,就宣告“国家实行社会主义市场经济”。市场经济体制要求城市土地供应告别国家垄断的计划体制,转入市场化供应模式。与之相应的是,城市土地所有权理应多元化。从历史经验上看,市场经济发达国家城市化过程走的都是城市土地所有权多元化道路,迄今尚无一个市场经济发达国家是在国家独占城市土地所有权、垄断城市土地供应的情况下,开展城市化建设的。因而,与国家所有权的解释相比,对城市土地国家所有作国家规划管制权解释更

42、有利于促进城市化发展,从而更有利于保护国民城市土地方面的权益。庞德曾说过:“我们必须永远记住:在我们的法律中记录着为理性所发展的经验和被经验所考验过的理性这样一种教导传统。文明史中的一个重要现象就是这些教导传统的生命力。” 32我国宪法第10条第1款要彰显这种“教导传统”的生命力,要担负起其所承载的保护国民城市土地权益之价值目标,就不应做已然缺乏经济体制背景的国家所有权解释。笔者认为,城市土地国家所有制度性保障说能够使城市土地国家所有条款真正实现其价值目标。四、城市土地国家所有制度性保障说的阐释在系统阐述城市土地国家所有制度性保障说之前,先有必要评介一下宪法学上的制度性保障理论(institu

43、tionelle Garantie)。起源于德国魏玛宪法时期的制度性保障理论,其最主要创立者是著名学者卡尔·施米特(Carl Schmitt)。33作为一种宪法权利保障学说,该理论在当今德国、日本及我国宪法学上都具有一定的地位和影响,34堪称一种不可或缺的宪法解释理论。制度性保障理论的思想基础,是基本权利根据其重要性而被划分为绝对基本权利和相对基本权利两种类型。所谓绝对基本权利,主要指那些先于国家或凌驾于国家之上的原初性自由权,它包括良心自由、人身自由、住宅不受侵犯、通信秘密和私有财产权等。然而,并非所有由宪法保障的基本权利都具有像人身自由、私有财产权那样的优越地位。有些规定基本权利

44、的宪法规范,仅为这种权利提供一种针对普通立法的保护机制,故这些基本权利具有相对性,属于原则上受限制的权利。宪法对它们的保护旨在形成制度性保障,国家的立法或已有的制度除非侵犯此等基本权利的核心内容,否则就不构成违宪。正因为如此,一个流行的认知是,制度性保障仅限于对权利核心内容之保障。然而,在权利保障日益细密周延的当今社会,制度性理论亦不应固守权利核心内涵之保障的原初宗旨和内涵,而理当与时俱进,不断扩展并强化其权利保障之边界。诚如我国台湾地区宪法学家吴庚所言:“制度性保障是从个人基本权中产生的保障功能,举凡从宪法实施时起已存在的各种保障基本权的制度,以及衡量社会生活现实及国家发展状况,所应建立的保

45、障制度都包含在内。” 35对制度性保障作广义之理解及适用,实乃基本权利保障走向全面化、精细化的时代发展需要。运用制度性保障理论,通过其提供的“权利-制度”分析框架来解释我国宪法中的城市土地国家所有条款,不但切合该条款的上述规范特性,而且能更好地实现该条款的价值目标,同时还可以避免既有的国家所有权解释范式所面临的诸多缺陷,是一种值得尝试的解释方式。具体而言,笔者所主张的城市土地国家所有制度性保障说,可从如下四个层面予以详解。第一,城市土地国家所有制度性保障说要求立法者针对城市土地问题建立完备的法律制度体系。城市土地国家所有制度性保障说所指向的重点对象是立法者。一方面,它要求立法者就基本权利建立多

46、层级的法律制度体系,以使该种权利能依法得到保障;另一方面,它又要求所建立的法律制度必须不得侵犯其权利之核心内容(这是古典的制度性保障说所持之观点,但在当代,保障的范围不再局限于权利之核心内容),换言之,这些法律制度必须是合乎宪法的,而不是违背宪法规范或其精神旨意的。借用制度性保障理论集大成者施米特的话来说就是:制度性保障“提供了一种特殊的保护机制来防止立法权的滥用,提供了一种特殊的保障手段来确保权力的区分,维护法治国的法律概念。它们禁止立法者采取主权行为,也就是说,立法者不得打破现行法秩序”。36不难看出,作为一种判断和解析宪法规范旨意之理论工具,制度性保障理论的要义在于维护现行的法秩序,防范

47、立法者废除或取消某些宪法规范所承载的基本权利内涵。表面上看,我国宪法第10条第1款只规定了城市土地制度,与基本权利没有任何关系,实则不然。土地乃财富之母,正所谓“地者,万物之本原,诸生之根菀也”,37因此土地乃是人类最为重要的财产。如上所述,城市土地国家所有条款的价值目标,在于保护国民在城市土地方面的权益,它具体表现为自然人或法人对城市土地的占有、使用、收益和处分等权能。对该宪法条款作制度性保障解释,那就要求立法者建立多层级的法律制度体系,以充分保障国民行使对城市土地的占有、使用、收益、处分等各项权能,进而使国民在城市土地方面的各种权益都得到切实之保护。为此,作为立法者的全国人大先后制定了中华

48、人民共和国土地管理法(以下简称:我国土地管理法)、中华人民共和国城市规划法(以下简称:我国城市规划法)、中华人民共和国城市房地产管理法(以下简称:我国房地产管理法)、中华人民共和国物权法(以下简称:我国物权法)和中华人民共和国城乡规划法(以下简称:我国城乡规划法)等涉及城市土地合理利用和权益保护之法律。为了适应我国城乡社会发展变迁的需要,这些法律还经过多次修订,有的甚至被新的立法取代。例如,制定于1986年的我国土地管理法先后于1988年、1998年和2004年被三次修订,且我国土地管理法新一轮的修订准备工作正在进行;又如,1994年颁布的我国房地产管理法亦先后在2007年和2009年被两度修

49、订。而2007年我国城乡规划法颁布实施后,原来的我国城市规划法就被废除了,至2015年我国城乡规划法亦被修订。尽管这些法律并非专门规范城市土地权益之立法,但它们中的诸多条款却是有关城市土地合理利用及权益保护的重要的法律规定。全国人大制定和修订此等法律,其目的之一便是为了我国宪法第10条第1款所预设的价值目标,能够通过此等具体的法律规范制度得到实现。与此同时,作为行政法规和规章制定主体的国务院及其职能部门、作为地方法规制定者的地方省市人大,均发布了相当数量的实施以上法律的细则性和程序性法规与规章,从而形成了多层级的法律制度体系,以使高度抽象的城市土地国家所有之宪法规定,在社会经济实践中变得容易被

50、理解、具有可操作性。例如,2011年国务院发布了国有土地上房屋征收与补偿条例(1991年和2001年发布的城市房屋拆迁管理条例被废止),中华人民共和国土地管理法实施条例(1998年制定,2011年修订,以下简称:土地管理法实施条例);国土资源部发布了确定土地所有权和使用权的若干规定(1995年制定,2010年修订);住房和城乡建设部发布了城市国有土地使用权出让转让规划管理办法(1992年制定,2011年修订);1995年陕西省人大发布了陕西省城市房地产市场管理条例(分别于2002年、2004年、2010年修订);2000年浙江省人大制定了浙江省实施中华人民共和国土地管理法办法等等。以上不完全列

51、举的法律、法规和规章较为有力地证明,从全国人大到各省市人大,各级立法者均较好地行使其立法职能,为城市土地合理利用构建了较为完备的法律制度体系,城市土地国家所有的宪法规定不再只是一条抽象的条文,而是统率着一套易掌握、可实施的有关城市土地权益的保障制度,城市土地国家所有制度性保障说的要义之一正在于此。第二,城市土地国家所有制度性保障说的基本手段是政府对城市土地的规划管制。在上述人大立法和国务院行政法规中,有诸多涉及城市土地的条款,是直接赋予国家对城市土地规划管制权的。如我国土地管理法第4条规定“国家实行土地用途管制制度”,第17条规定“各级人民政府应当依据国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环境

52、保护的要求、土地供给能力以及各项建设对土地的需求,组织编制土地利用总体规划。土地利用总体规划的规划期限由国务院规定”;我国城乡规划法第3条规定“城市和镇应当依照本法制定城市规划和镇规划。城市、镇规划区内的建设活动应当符合规划要求”,第17条规定“城市总体规划、镇总体规划的内容应当包括:城市、镇的发展布局,功能分区,用地布局”;我国房地产管理法第7条规定“国务院建设行政主管部门、土地管理部门依照国务院规定的职权划分,各司其职,密切配合,管理全国房地产工作”,第25条规定“房地产开发必须严格执行城市规划”;土地管理法实施条例第13条规定“各级人民政府应当加强土地利用年度计划管理,实行建设用地总量控

53、制。土地利用年度计划一经批准下达,必须严格执行”,第35条规定“在临时使用的土地上修建永久性建筑物、构筑物的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除;逾期不拆除的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行”。上述规定中,类似此等规划管制城市土地的赋权条款为数不少。在制度性保障理论看来,此等规范条款乃是城市土地国家所有之宪法规范的法律化。没有此等具体的赋权及其程序规定,城市土地国家所有的制度性保障内涵就不具有可操作性而变得无从实现。正是通过此等下位的法律法规,城市土地国家所有的制度性保障功能才有了施展的基本手段。人类对土地规划利用的认识由来已久。早在十七世纪,洛克就曾指出:“改进土地和正

54、当地利用土地是施政的重要艺术。” 38近代以来的城市化发展更是土地规划法律化的最大推手。1909年英国议会制定了第一部包含城市土地规划的法律,即住宅、城镇规划及其他事务法(Housing,Town Planning,etc.Act,1909),其规定“本法案纲领性目标和期望是能确保家庭健康、住房美好、城镇宜人、城市具有品位、郊区有益健康”。391916年,美洲大陆第一部城市区划(zoning)法律在美国纽约诞生。美国的城市区划实际上就是我国通称的城市规划,其理念“随着城市发展需要和案例具体情况的变化而不断演进,从邻里之间有害侵扰的调整,到超越邻里关系的市政立法阻止不合理的土地使用,再发展为藉由

55、管理权全面规划城市土地,保护公共安全、健康、道德和福祉,自始至终都在围绕居民土地的使用和享受做文章”。40也就是说,美国的城市区划实乃城市土地区划,即城市土地利用规划,美国最高法院曾在其受理的诉讼中判决这种限制私人土地财产权的管制权(the police power)并不违反美国联邦宪法,因为“城市人口密度的持续增长、工业种类的成倍扩张和社会文明的日益复杂,使得这一点变得必不可少,即国家不管是直接还是通过经其批准的公共代理机构要比以前更为广泛地限制个人的行为。随着国家的生长发育,管制权力必然要在合理的范围内得到扩大,以适应这种环境变迁”。41时至今日,国家对城市土地的规划管制已然是深入人心的一

56、项政府职能。我国第一部有关城市规划的基本法规是1984年国务院发布的城市规划条例。1989年全国人大常委会制定了我国城市规划法，2007年我国城乡规划法出台后,我国城市规划法同时被废止。与英美发达国家相比,我国相关立法的时间比较晚,这个迟来之事实表明,在我国,城市土地规划管制权尚为一项经验匮乏的新型权力。我国政府的城市土地规划管制权运行存在诸多不足之处,如“规划制定缺失以人为本的理念,支撑规划管理的土地所有权制度过于意识形态化,规划管理权限过于集中,规划的技术性规范过于机械刻板等问题突出”,42另一个亟待解决的问题是,“政府的裁判员与运动员身份不分,将规划权包括规划变更权和土地变性收益权混在一

57、起,土地收益与土地自身的必要基础投入支出账目不独立,卖地收入在形式上完全进了政府的口袋。因此,政府自己在瓜田李下,缺乏执法的独立性和公正性”。43从法学的维度审视我国的城市土地规划管制权,其无论在立法还是执法方面都存在诸多缺陷,城市土地规划管制权的民主化、法治化和科学化均有待改进和提升。例如,立法授权过于宽泛,我国城乡规划法第4条规定“制定和实施城乡规划,应当遵循城乡统筹、合理布局、节约土地、集约发展和先规划后建设的原则,改善生态环境,促进资源、能源节约和综合利用,保护耕地等自然资源和历史文化遗产,保持地方特色、民族特色和传统风貌,防止污染和其他公害,并符合区域人口发展、国防建设、防灾减灾和公

58、共卫生、公共安全的需要”,“这里的合理、防止、改善、保持和公共安全等,简直就是立法机关无奈地撕给行政机关一张空白支票”。44具体的规划管制内容与权限任由各地城市土地规划部门自由裁量,将导致政府的规划管制权难以受到人大立法的有效制约。又如,城市土地规划公众参与和信息公开,乃是城市土地规划管制满足“最低限度的公正”的两个要件,但至今还有不少城市的土地规划管制事前没有信息公开、事中没有公众参与、事后无人承担责任。45再如,城市土地规划管制权的权力配置不但存在不合理之处,而且权力配置本身较为模糊,缺乏足够的清晰度,尤其是在政府与人大之间的权力调配和中央与地方的权力划分方面有待廓清的地方甚多。46另如,我国城乡规划法第17条规定“城市总体规划、镇总体规划的规划期限一般为