【经营管理】论独立董事的责任保险

1、论独立董事的责任保险摘要建立独立董事制度是我国上市公司治理结构的一大制度创新，但独立董事在履职过程中会遇到各种 风险，而独立董事的个人承受能力总是有限的，如果没有风险转嫁机制来分散风险，其损失将是巨大的。 设立独立董事责任保险是转嫁独立董事风险的有效途径。关键词独立董事；责任保险；运作机制在上市公司中引入独立董事制度是完善我国上市公司治理的一项重要举措，不仅冇助于捉高公司董事 会的决策水平，冇利于公司的专业化运作和公司战略的科学化，而且冇利于减轻内部人控制，完善公司治 理，加强内部制衡。不仅有利于维护公司整体利益和保护中小般东利益，而且也有利于树立公司形彖，增 加公司价值。公司的独立董事通常由

2、技术专家、经济学家、会计师、法律工作者、证券从业人员和大学教 授等來担任。从表面上看，独立董事独立于公司的运作之外，所投入的椅力较一般港事少而h年薪丰厚， 因此成为国内许多 专家、学者向往的职业。但是收益和风险总是相伴的，独立董事在字受公司薪酬的同时也承扒着重人的责 任与风险。作为独立董事，其个人承受能力总是有限的，如果没有风险防范机制、转嫁机制來分散和化解 风险，其损失将是巨大的。随着我国上市公司民事贵任赔偿制度的逐步建立，上市公司的预期风险将逐渐 增大。在这种情况下，上市公司独立董事对其自身任职风险转移的要求 也会越來越爲,m途径是通过设立独立董事责任险，通过保险公司承担该赔偿责任，将其冇

3、效地转移。开 办独立董事职业责任保险是国外的通常做法，建立和完善独立童事职业责任保险，也是独立童事制度发展 的必然结果。证监会关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见认为"上市公司可以建立必耍的独 立董事贵任保险制度。以降低独立董事止常履行职贵可能引致的风险”。这标志着独立董事贵任保险不仅 获得了理论界较广泛 的认同，而且成为实务界的现实需要。独立董事责任保险，是指公可独立董事将其在行使职权时因过错行为而导致公司、般东或第三者遭受 经济损失依法应承担赔偿责任的风险转嫁给保险公司，山保险公司按保险合同约定来承担赔偿责任的行为。 独立萤事责任险的出台，不仅为上市公司的独立董申捉供了任职风

4、险的保障，而一比冇利于上市公司独立董 事安心工作，促进公司法人治理结构的不断完善，并将带來如下的积极影响：其一，它为未來上市公司独 立董事承担尺事赔偿责任奠定了基础。其二，它既能増强独立董事的责任感，乂能促进其及时、冇效地作 出决策。其三，公司独立董事责任险的推出，无疑给般民和独立董事们带來了一个较为理想的解决问题的 途径。在这个过程中，保险公司也可以借此扩大自己的影响和扩展自己的业务。但是，对于保险公司来说 选择什么样的公司和他们的独立董事投保、如何赔偿、怎样区别故意和过错行为等等，都是至关雨要和必 须解决的问题。否则，不但公司、股东和第三者的经济损失得不到赔偿，还会导致保险公司的经营业绩受

5、 损決至破产。所以，我们必须在公司独立童事责任险广泛推广z前，対公司独立董事责任险的适用条件作一个较为客观的认定。独立萤事责任保险，即在“责任保险” 一词前加“独立董事”两字，则意味着该类保险与独立董申的 损失冇关。鉴于此，独立董事责任保险不是针对公司z经营损失而进行补偿，如果公司对外需承担责任或 付冇关的抗辩费用，则不可获保险补偿。在独立董窃贵任保险的分类上，与其他的专家贵任保险-样，可以按保险人承担保险贵任的基础不同 而划分为索赔型责任保险和事故型责任保险。1索赔型责任保险。索赔型责任保险是指第三人向被保险人请求索赔的事实首次发生在责任保险单的 有效期间，则保险人应对被保险人承扌i!保险金

6、给付责任的保险。其某本要索在丁： （1）被保险的独立董事 在行使其职责期间有不正当的行为；（2）不正当行为引发了第三人的索赔，独立董爭因之而遭受损火；（3） 第三人的索赔请求首次发生于保险单的冇效期间。在我国，独立董事责任保险应主要釆纳索赔型，其原因 是由于第三人对独立董事的索赔是现实发生的，其损失的发生是明确的，对此予以保险，可以更充分地发 挥独立董事责任保险填补损害z功能。2. 事故熨责任保险。指保险人承诺对被保险人因为约定事件的发生而产生的任务损失予以补偿。但该 约定的事件，仅以对第三人冇所影响而在保险单约定的期间内所发生的事件为限。笔者认为，在我国独立 董事责任保险制度屮，事故型的保险

7、不宜过多采用。因为，在这种类型的责任保险中，保险事故的发生与 否，或在多长时间以内发生难以预测。而对于保险公司而言，从事这种相对不确定的保险业务，不便于有 效地评估损失率、提留准备金以及明确保险费。而且在实践中，如何证明被保险人的不正当行为发生于保 险单的冇效期间，也颇费周折。考虑到我国独立董事责任保险的完善需要一个经验累积的过程，在我国独 立董事责任保险制度建设初期，事故型的保险宜少用。1确足投保公司标准和承保对彖。保险公司也是企业，它的每一个险种的推出，就像企业的产品一样, 必须能在市场上获得利润。所以作为保险公司，在与对方签订公司独立董窃贵任险的保险合同时，必须严 格筛选金业，选择那些资

8、产优良、业绩好、成k性强的公司及具冇良好记录的独立董事。这就要求 建立一套严密的企业信用认证体系和个人信用认证体系，以此來判断该企业的优劣和相关独立董事个人信 誉的好坏，避免保险公司的决策失谋，减少保险公司的风险承扒。上市公司所聘请的独立董申资格必须满足证监会的耍求，即独立董事不得为：（1）公司股东或股东单位的任职人员；（2）公司的内部人员；（3）与公司关系人 或公司管理层冇利益关系的人员。不符合法律规定的独立董事不得成为该险种的被保险人。2.确足保险范围和保险责任。如何确定保险范围，是独立董事责任险的关键问题。范围过人，容易 诱发独立董事执行义务的松懈，范围过小，则不能体现 给独立敢事有效“

9、减负”。我国上市公司治理准则第三十九条的规定，经股东大会批准，上市公司可 以为董事购买责任保险。但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外（也应适用于独立輩事）。 由于上述规定过于原则，因而很难判断独立董事责任险的内涵。应借鉴外国较成熟经验和法律制度，确定 适合我国独立董事责任险的保险范围。笔者以为，应当以独立董事作岀决策时所掌握的倍息和相关的条件 为准。独立董事的所谓“不正当行为”是产生独立董事责任保险的不可或缺的要件z-,独立董事的行为如 果超越了其职责范围，则不能获保险。不正当行为这一概念，实际上是指独立董事哪些不当经营行为可受 保险赔偿。这一定义中包含了两方面的内容，即地位和行

10、为。独立董事责任保险对不止当行为的典型定义 包押i：第一，独立董爭在其职贵以内，违反义务、过失、错误、不实陈述、引入误解的陈述、作为、不作 为等行为；第二，仅只因为其是公司独立董事而对其提出的索赔要求。在责任保险制度发达的国家，不正当行为的界定始终围绕着“被保险人的职责”这一概念展开，它实际 上确定了可获保险赔偿的独立董事的行为标准。参考国外立法，我国独立董窃贵任保险立法在对职贵范围予以界定时，可以考虑以下两个方面：（1） 律师的行为：在某些公司中，独立董申兼任公司的法律顾问，于此悄形，律师的行为显然不包括在独立董 事责任保险的范围z内。（2）担任多项职务行为：当独立董事在两家以上 的公司任职

11、时，其职责之间难免相互匝廉，尽管法律上对经营者在多家企业任职并无严格的限制。独立董 事在一家公司的行为可以作为其获得独立董事责任保险利益的根据，然而他不可以就其在其他公司中的行 为耍求保险公司支付保险费。此外，独立萤事如果滥用他们手中的职权，为个人谋求私利，则将被视为不履行职责的行为，保险公 司将以其行为不符合保险单的记载，或者通过其他方式推定不符介其应负z职责等为由，而拒绝给予其责 任保险赔偿。例如：在公司法上，独立童事对公司负冇忠实z强行法义务，如其冇意违反此项义务而造成 他人损害，则不能产牛独立董事责任保险z支付义务。保险范围应包括那些恪尽职守但仍造成了他人损害 的独立董事，从而保护那些

12、为促进公司的商业利益而作为的人，而不是违反公司利益的人。由此违反对公 司所负之义务不能包括在保险范围之内。保险人承保被保险人在担任独立童事期间因行为上的疏忽、过失和符合经营判断原则的行为所引起的 対公司及作为第三者的股东的损害赔偿责任以及因索赔诉讼引起的法律费用，包括诉讼费、律师费及其他 事先约定的费用。下列情形不应当包括在保险的范围z内：因取得个人利益的违法行为所引起的损害赔偿请求；明知自 己的行为违反法律法规和公司章程而继续为z所引起的损害赔偿请求；因取得违法报酬所引起的损害赔偿 请求；因违法犯罪活动而引起的损害赔偿请求；利用没有公开发表的情报进行股票、债券的买卖所引起的损害赠偿请求；向他

13、人违法提供利益所引起的损害赠 偿请求。总z,确定适当保险范围，以禁止独立董事故意违法违规行为为原则,以避免公司内部纷争为补充。3. 确定保险期间和保险费率。实际上，就是保险公司与当事人签订保险合同并根据其合同规定承担赔 偿责任的期间。具体地说，就是确认引起的损害赔偿请求的独立董事的行为是否在保险期间发生。如果这 一行为确实发生在保险期间，乂属于保险范由，那么保险公司承担保险责任；否则，保险公司不承担贵任。保险费率的确定在保证承保面和大数法则的基础上应考虑到以下几个因素：（1）被保险人所属公司的 资产负债及经营管理水平；（2）被保险人的知识结构、个人素质和职业道德状况；（3）被保险人以往发 生的

14、索赔记录；（4）保单所规定的赔偿限额和免赔额的高低。4. 损失的界定。在我国的独立董事责任保险的成立要件中，损失的界定也极为重要，没冇损失，则保 险公司没冇补偿的义务。依我国保险法条例，责任保险被列入财产保险介同中。按照这一条例，责任 保险的标的应是指被保险人的民事损害赔偿责任。相应地，界定独立董事责任保险中“损失”即是指被保 险人所应承担的民事损害赔偿金。笔者认为，损失的定义应当与“不正当行为”、“索赔”两个概念综合起來考虑。就保险公司的责任 而言，其只对损失负责，而不对界定独立董事的不正当行为负责，在不正当行为没冇造成损失的情况下， 保险公司不予补偿；就第三人的行为而言，其基于合法的权利而

15、要求的界定独立萤事承担责任，只是一种法律上的或然性，尚耒经有关机关裁决而成为一种现实的责任。据此, 我国的独立董事责任保险制度只对第三人的索赔造成独立董事的经济损失予以补偿。就损失的法律含义而言，独立董事依法对第三人应予负扌m损害赔偿金，或和解、判决中所应支付的赔 偿额必须纳入损失范i韦i中，在保险企业的独立董事贵任保险单中，损失的范围应当明确约定，以便在保险 事故发生时确定保险赔偿的范围。一般而言，保险公司亦经常在保险单中对不属于独立董事责任保险范围 的“损失”予以规定。损失不应当包括：(1)被保险人被免除赔偿的部分；(2)依法所应支付的税金、 罚款、罚金：(3)惩罚性或示范性的损害赔偿金；

16、(4)按照保险单的解释,依法不予保险的事项。但是, 如果保险单-并没有排除处罚性或示范性的损害赔偿金，则这样的损害赔偿应予保险。5. 索赔的通知。保险爭故的通知义务，为被保险人的法定义务。保险法第21条第1款规定“投保 人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人”，该条没冇对具体的通知期限予以 明确。对于独立董事责任保险而言，保险公司可以参照国外保险业惯例，要求被保险人在合理的期间内发出索赔通知。通常，被保险人应在保险期内或在保险期届满厉的一定期限内 (3060天)通知保险人。原则上，当被保险人意识到冇可能导致保险责任事件发生时，应当在保险期限内，在介理的时间中发 出通知。在

17、采用事故型独立童事责任保险时，被保险人除对已发生的索赔事件通知保险公司外，亦冇义务 对潜在的诉讼或索赔发出通知。当有关的事件被认为有可能产生诉讼并未实际发生时，这种通知能够提供 一种机制从而展延保险范围，因为，这能使当事人懣识到保险期满后，第三人仍有可能对独立董事提出权 利要求。在事故型独立董事责任保险中，这样的通知更冇利于保护保险人的利益，使其冇可能同投保人或被保险 人通力合作，寻求适当的解决方式，如：促使被保险人与第三人和解或预提有关的保险基金。对于第三人的索赔或潜在的索赔，被保险人应当向保险公司的相关部门捉出通知，即通过正式的索赔 渠道提出。当被保险人迟延提交通知时，保险公司町以彻底否认

18、保险费的支出，也可以免予支付抗辩费用。在事故型独立董事责任保险的通知中，通知的事项亦应当是在保险合同中明确指明的不正当行为。通 知的内容应当包括不正当行为的性质、第三人索赔或潜在索赔的性质、索赔者或者潜在索赔者的姓名、被 保险人首次意识到这样的索赔或悄形的方式，以及其他合理的信息。另外通知应以书面方式做出。这样的 通知给被保险人提供了较好的救济，使其能在保险期届满后仍可获保险。6. 独立董事责任保险的除外责任。投保人与保险人签订独立董事责任保险厉，保险人应依保险合同的 规定，对被保险人致人损害的赔偿责任予以保险补偿，然而，保险人予以保险赠偿的范围，以法律的规定 或合同的约定为限。若被保险人致人

19、损害的赔偿责任，依照法律的规定或保险单的约定，不属于保险责任 范围而保险人不承担赔偿责任的，则该类保险为独立董事责任保险的除外责任。在独立董事责任保险中，除外责任包括对公司和对个人两方面。对公司除外责任，是指公司对独立董 事致人损害的行为予以补偿后，请求保险人予以补偿而不符合法定或约定条件的情形。对个人除外贵任， 则是指独立萤事因各种原因耒能从公司获补偿(如：公司破产)，而向保险人主张保险赔偿不符合法定或 约定要求 的情形。除外责任应是我国独立锻事责任保险制度的一个重要内容，它直接关系到保险人的保险范围。除法定 的除外责任外，当事人尚可约定冇关的排除条款，这通常取决于保险人对风险的评估以及投保人所支付的 保险费金额，如风险较髙而保费较低，保险人通常可以约定排除。在除外责任问