国际私法适用

1、国际私法适用法院审理涉外民事案件的程序国际私法规范由于其不同于一般实体规范 之特殊制度，故而在适用的时候不能直接确定当 事人的权利义务，而是要通过识别，寻找连接点， 确立准据法，通过准据法来确立当事人的实体权 利义务。一般的国际私法教材从国际私法的一般 理论再到分则，而分则一般又是延续民法的基本 体系，中间于债权部分加上了国际经济法 （主要 是国际贸易法）的一些内容，最后加上争端解决 机制。这样一来，学生得到的国际私法知识是一 堆于国内民法教材相对应的知识体系， 很难对整 个国际私法有一个整体的把握。要对国际私法有 一个整体的把握，需从国际私法在案件中适用来 把握，尤其是法院在审理涉外民事案件

2、上来把 握。、审理涉外民事案件的一般程序法院面对一个涉外民事案件需要作些什么 呢？（一）识别首先受理此案的法官要搞清楚当事人之间发生了什么事情，搞清楚之后他才能确定自己是 否有管辖权，有了管辖权之后才会决定是否管 辖。那么，搞清楚当事人之间发生了什么事情这 种行为与国际私法制度相对应的是什么呢？是 识别。通过识别，将一定的事实进行归纳、分类, 从而确定是否为涉外民事案件，是否可能运用法 院地的冲突规范或者直接适用国际条约， 案件属 于什么性质，可能运用哪些冲突规范。因此对于 一个法官来说，其首要的事情便是识别。（二）确立管辖权识别完成之后，法官同时就会对是否有管辖 权作出判断，这种判断首先要确

3、定本国法院是否 有管辖权，如果根据法院地国诉讼法或国际条约 本国法院有管辖权，那么再根据法院地法确定本 法院是否有管辖权。如果有，那么再决定是否管 辖，有时即使该法院有管辖权法官也不一定就非 要受理不可，因为可能存在“不方便法院”或“不 适宜法院”等情况在著名的印度“博帕尔惨案”中，美国纽约南部地方法院就以“不方便法院”原则驳回印度政府代理印度人民对美国联合化合总公司的诉讼请求。一一参见姚梅镇、余劲松国际经济法成案研究 武汉大学岀版社1995年版o（三）适用国际条约、国际惯例或者运用本国的 冲突规范经过识别，法官确立自己有管辖权并且受理 案件之后，将案件定性，确定这个案件是侵权或 者合同之债，

4、或者继承，或者物权，或者其他什 么案件。那么这个时候法官就面临着适用法律的 问题了。1 直接适用国际条约或者国际惯例 如果存在可资适用的国际条约或者国际惯 例，而该案件又可以适用该条约或者国际惯例。 从理论上讲，国际条约有统一实体规范和统一冲 突规范，那么统一实体规范和统一冲突规范都在 被选择的范围之内，如果统一实体规范能够直接 解决案件，那么统一冲突规范可以不去考虑。如 果没有可资适用的统一实体规范，那么统一冲突 规范理应被适用。不过法官直接适用统一冲突规 范的情况很少见。对于国际惯例，一般认为其适用应该在没有 条约可资适用之后才予以适用，不过国际条约中 有很多规范属于任意性规范，所以法官也

5、不一定 就会在没有条约可适用之后再考虑国际惯例的 适用，而是可能直接适用国际惯例。2.适用本国冲突规范当法官无可资适用的国际条约或者国际惯 例，或者认为现有的条约或者惯例不适合用来调 整该案件的时候，那么法官这时需要做的事情就 是直接适用本国的冲突规范。这个冲突规范是根 据识别而选定的。如果法官在识别的时候将该案 件识别为侵权案件，那么再从本国的众多冲突规 范中寻找出关于侵权的冲突规范。（四）寻找连接点当法官找出了本国的冲突规范之后，接下来 要做的事情就是寻找连接点，通过连接点来确立 准据法。这个寻找连接点的过程就需要结合案件 的具体情况来进行了。通过该案件中当事人的国 籍、住所、婚姻缔结地、

6、合同订立地、履行地、 当事人的意思自治、侵权行为地、物之所在地等 等因素来确定一个最终的连接因素。（五）确定准据法最终的连接点确定之后，准据法也就被确定 了。其实严格的说，直接适用的国际条约或国际 惯例也是准据法的适用，所以将准据法定性为是“经过冲突规范的指引而用来处理当事人之间 的实体的规范”的说法是值得商榷的。（六）准据法的查明准据法可能为内国法（即法院地法），也可 能为外国法。如果为外国法，那么就需要对准据 法的内容进行查明，如何查明准据法，前面已经 有详细叙述，此不再赘述。对于准据法的查明问 题，有两种结果，一是能够查明，二是不能被查 明。如果不能查明准据法，那么法官可能适用本 国实体

7、法，或者与该准据法相类似的法律，或按 照该法院地国法规定的其他处理办法。（七）适用外国法的限制1 如果出现了前面所讲的转致、反致、间 接反致或者双重反致，那么该外国法便不能被适 用，而按照转致、反致、间接反致或者双重反致 所指向的准据法。2 如果适用该准据法时出现了法律规避的 情形，同样该准据法不能被适用，而按照该法院 地法对法律规避的处理办法来处理。3 如果适用该准据法出现了与法院地之公 共秩序相违背的情况，那么该准据法同样也不能 适用，而按照法院地法对这种情况的处理办法来 处理。（八）作出判决如果适用外国准据法能被查明，同时不存在 适用外国法的限制的情况，那么法官便应据外国 准据法作出判决

8、。在此过程中，法院地之法官对 外国准据法的理解和适用便是英国学者所谓的 “二级识别”，这其实和第一个环节中的识别是 不同的，对外国法的理解和运用本质上与对本国 法的理解和运用是一致的。（九）执行判决作出之后，如果败诉方能够自觉履行判 决，则这起诉讼至此终止，如果败诉方不能自觉 履行判决，那么就进入了申请强制执行阶段。判 决的执行如果在法院地境内，那么该法院就径直 按照国内法强制执行就可以了，如果判决需要到 外国执行。那么就涉及到得到外国法院对该判决 的承认与执行问题。二、中国涉外审判的程序由于中国的具体规则的不同，所以中国法院 审理涉外案件的程序又稍具特殊性，但总体程序 和前面所述相差无几。（

9、一）立案庭识别在我国，由于法院内部机构的特殊设置，立 案庭和审判庭的分别设置，所以在当事人起诉 时，首先是到立案庭起诉，立案庭的法官接到案 件之后，首先也要搞清楚这个案件是怎么回事， 属于什么案件，是国内案件还是涉外案件。这时 候法官的目的是确立管辖权。（二）确立管辖权通过立案庭的识别，确立是否有管辖权，考 察当事人之间是否存在有效的仲裁协议， 如果有 管辖权，那么应该管辖。（三）主审法官的识别当立案庭立案之后，就会将案卷材料送交到 审判庭，此时主审法官对案件也需要了解， 并识 别，将该案件定性、归类。这里的识别并非前面 所讲的英国的“二级识别”，而是我们国家由于 法院内部机构设置而导致的不同

10、法官对案件进 行审查。主审法官只有在该案识别为涉外民事案 件之后才能考虑到适用准据法或国际条约与惯 例的问题。（四）适用国际条约、国际惯例或者我国之冲突 规范1.适用国际条约或国际惯例如果该案件可以适用对我国已经生效的国 际条约，那么适用条约，对于国际惯例，在我国 的适用是位于条约在之后的，并且按照民法通 则之规定，是“可以适用”，既然规定可以适 用，而不是应该适用，那么也就可以不适用。但最高人民法院一再要求各级法院审理案件时尽 量适用国际惯例，所以一般情况下是适用国际惯 例。2 我国的冲突规范如果国际条约或者国际惯例没有直接的实 体规定，或者该种实体规定在该案件中不能被适 用，那么应该适用我

11、国的冲突规范。（五）寻找连接点，确立准据法寻找连接点和确定准据法与前面所述并无 二致，在此不再赘述。（六）查明准据法如果准据法为我国国内法，那么法官依据该 国内法径直做出判决。如果准据法为外国法，那 么需要查明，查明方法前面已有详述。如果不能 查明外国法，按照最高人民法院在 关于贯彻执 行民法通则 若干问题的意见中规定：“适用 中华人民共和国法律”，那么适用我国的实体法。（七）适用外国法的限制1 反致、转致等情况我国冲突规范所指的外国法仅仅包括外国 的实体法，不包括该国的冲突规范，因此不能用 这些制度来限制外国法的适用。2 法律规避由于法律规避是一种欺诈，因此在我国对这 种行为是予以禁止的，因

12、此如果出现这种情况， 那么该准据法不能被适用，从而适用我国的实体 规范处理该案件。3.公共秩序保留如果适用所确定的准据法与我国的公共秩 序相违背，那么也不能适用该准据法，从而转向 适用我国的实体规范来解决该案件。（八）判决并申请执行如果不存在适用外国法的限制的情况， 那么 法官将依据准据法中实体规定作出判决，并执 行。下面以图说明整个涉外案件的审理程序：识别 _A 管辖权适用国际条约和惯例适用本国的冲突规范（即法院地冲突规范<=>寻找连接点确定准据法院地据法院地 法做出判决=查明外国法的内容不能查明二，适用法院地法二, 据法院地法 做出判决-1反致、转致间接反致Y存在适用外国法的限制丿（此等规则于我国不适用）该外国法不能2.法律规避适用法院地法3公共秩序保 留不存在适用外国法的限制依该准据法做出判决执行 于法院国执行于外国执行请求外国法院