《劳动合同法》立法技术缺陷及完善

1、劳动合同法立法技术缺陷及完善中华人民共和国劳动合同法 （以下简称劳动合同法）自 2007 年 6 月颁布以来，就引起了法学界和实务界的广泛关注，并且褒贬不一。批评者认为该法一方面增大了用人单位的劳动力成本，加重了用人单位的负担，另一方面导致用人单位辞工和将正常用工变更为劳务派遣用工的现象，实际上无法实现倾斜保护劳动者的立法目的，反而加重了劳动者的失业的比例和权益受损的程度。笔者认为， 劳动合同法立法技术存在的明显缺陷，是值得关注和探讨的重要原因之一。立法技术是立法活动中所遵循的用以促使立法臻于科学化的方法和操作技巧的总称。恰当地掌握和运用文法技术，不仅使立法臻于科学化，使立法更准确、有效、科学

2、地反映立法者的意愿，还从一个侧面保障整个法制系统有效的运行，从而更好地满足社会生活对立法提出的要求，实现立法的目的。立法技术是一个复杂的范畴，但是如何通过制度的合理设计实现立法目的，以及如何用恰当的立法语言表述规则的内涵，理应分别属于立法技术宏观和微观层面的最关键的内容。本文不打算将论述建立在全面讨论立法技术的外延与内涵的基础上，仅就劳动合同法中“立法目的贯彻技术”和“语言表述技术”展开讨论。一、立法目的贯彻技术的失败及调整劳动合同法第一条规定了该法的立法目的：保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。该条的表述有两层含义，第一，在劳动者与用人单位之间，对劳动者进行倾斜保护。第二，倾

3、斜保护劳动者并不是最终目标，“劳动合同立法的根本目的是为了实现劳资双方力量的相对平衡，以实现劳动合同关系长期化和稳定化”。这两个层面是有机统一的整体，即“倾斜保护劳动者”是实现“构建和发展和谐稳定的劳动关系”的基础，无法实现“劳资和谐”的“倾斜保护”规则都是违反立法目的的。正因为如此，在进行具体的制度设计时，都应该体现这一双层次要求，二者不能割裂和偏废。然而，从劳动合同法具体的制度安排来看，却恰恰违背了这一原理，造成制度之间的逻辑悖论，导致制度效用的抵消，立法目的无法实现。 一方面，部分制度明显倾向劳动者，甚至没有充分考虑权利倾斜性配置的度，造成劳动者与用人单位利益严重失衡，实质上加剧了利益相

4、关者之间的矛盾。这些制度包括无固定期限劳动合同制度、未签订劳动合同的责任、禁止约定违约金、 劳动者的预告解除权等。另一方面，为了适当平衡劳动者与用人单位之间的利益，劳动合同法又刻意在劳务派遣制度中为用人单位留下规避义务的空间，将该制度的适用范围模糊化，为用人单位在更广泛的领域使用劳务派遣工保留弹性。虽然2012 年劳动合同法修正案部分解决了这一问题，但对“辅助性工作岗位”的界定仍然留有极大的解释空间。 劳动合同法中一部分规则专门用来“倾斜保护劳动者”，另一部分制度却试图保护用人单位，两个层面的目的未能有机统一于所有的法律规则中，这势必导致劳资矛盾进一步加剧。该法颁布以来，一方面，以华为公司“辞

5、职门”和沃尔玛“裁员门”为代表的声势浩大的企业裁员浪潮风起云涌，另一方面，“劳务派遣这个本以为要被新劳动合同法打入冷宫的行业却意外地因为这部法而繁荣起来。很多企业，包括航空、银行、石油、电信等行业的大型国有上市公司，纷纷在年底前突击把一些员工改为劳务派遣，有的企业甚至让劳务公司公开竞标，以求把企业的成本和责任压倒最小。”对生产要素的价格变动作出有利于自己的经济安排是理性市场经济主体的必然反应，劳动合同法中诸多制度安排增加了用人单位的人力资源成本，同时又在劳务派遣的制度环节留下可以节省成本的空间，企业做出解聘员工或选用劳务派遣工是新的劳动合同制度必然导致的结果。这明显违背了劳动合同法的立法意图，

6、对劳动者利益造成了严重的侵害。正因为如此， 劳动合同法在实施不到 5 年之后，于 2012 年进行了修正，人力资源与社会保障部也于 2013 年专门就劳务派遣的问题制定了规章，然而这些立法修正和补充立法仍未能从根本上解决上述矛盾。由此可见，决定立法成败的关键是贯彻立法目的之立法技术。在劳动合同法中，要使立法目的得到成功贯彻，应该在所有的具体制度中都体现立法目的两个层面的内涵：一、始终保持倾斜保护劳动者的立法立场；二、倾斜保护劳动者不能超过必要的限度，应当以“构建和发展和谐稳定的劳动关系”为最终目标。有学者认为，权利倾斜性配置机制的初步分析框架包括： 利益关联度； 利益受损者的对策行为；对制度欲

7、保护的相对方的影响；对特定行业的影响；干预者的能力限度与干预困境等。根据这些标准，可以考虑在给劳动者配置预告解除权的同时，规定相应的诚信义务；禁止约定违约金制度与明确的损失赔偿机制配套存在；赋予劳动者在特殊情况下请求签订无固定期限劳动合同的权利的同时，采取相应的鼓励机制来促进用人单位签订劳动合同等。二、语言表达的缺陷及完善法律语言作为一种规范性的语言分支，其最重要的特征是措辞精确，然而“法律必须确定，但又不能静止不变”，在任何一部法律文件中，都不能回避模糊表达的采用，这是法律规则的抽象性、概括性和预见性特征所决定的。原则性和模糊性条款的存在是保持法律规则的张力和弹性的必要条件，是法律的动态性和

8、灵活性的内在要求。因此，如何实现法律规则的精确性和模糊性之间的平衡，是立法技术的核心问题之一。立法中模糊语言的采用应当坚持以下原则：首先，在不同的法律规则中，采用不同的模糊性和精确性的比重标准。相对来说，下位法的精确性要求高于上位法，而特别法相对于一般法而言，规则应该更为精确；其次，在同一部法律规则内部，总则部分的模糊性和原则性较强，是为司法自由裁量权留下必要的空间，分则的规定应该尽量精确，简单明确的权利义务规则则应避免采用模糊语言；最后，模糊语言不等于口号式语言或无效语言，模糊语言存在的目的是为增加法律的弹性，而不是使法律的存在变得毫无意义。劳动合同法中语言表达方面存在以下缺陷：第一，在应当

9、并且能够精确规定的条款中采用模糊语言，使得实践中容易产生争议，甚至为当事人规避法律留下巨大空间。如第二十六条规定了劳动合同无效分为全部无效和部分无效两种形式，但是在哪些情况下全部无效，哪些情况下部分无效却未作界定。虽然实践中劳动争议处理机构通常以维持劳动合同的效力为宗旨，但是由于法律规定的模糊，仍然极易造成争议，这种状况无论对用人单位还是劳动者一方都是不利的。在这一问题上，立法应当明确规定全部无效的劳动合同的范围，除此以外，其他劳动合同无效都属于部分无效，这样处理一方面可以使关于劳动合同无效的立法更加精确，同时又能保证大部分的劳动合同不会因为被认定为全部无效，保障了劳动合同关系双方当事人真实意

10、思表示的效力和合法权益。第二，涉及劳动者根本权利的条款中采用模糊语言，使得劳动者的合法权益极易受到侵害。如第四十条第三项和第四十一条第四项都规定了“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”时，用人单位可以提前解除合同或者进行经济性裁员。而何谓客观情况发生重大变化，并没有统一规定，因此用人单位可能通过滥用该条立法行使合同解除权，损害劳动者的合法权益。即使最终类似的劳动争议经由劳动争议处理机构进行了确认和解决，这种争议解决的过程本身就是对劳动者不利的，因为如果法律规定更为精确，争议便不会发生，劳动者则不会承担可能的被裁员或被解除合同的风险。因此， 劳动合同法作为劳动法的特

11、别法，有必要将该条款进一步精确化，明确列举客观情况发生重大变化的各种情形，作为法律适用的参考。第三，涉及用人单位重要权利的条款中采用模糊语言，使用人单位无法有效管理劳动者，造成人力资源管理效率低下。劳动合同法第二十二条规定了可以约定服务期和违约金条款的特殊条件，即用人单位为劳动者提供了“专项培训费用”，对其进行“专业技术培训”。但何为“专业技术培训”？立法并未对这一语词进行界定，造成实践中用人单位用人过程中的尴尬，有些劳动者会利用该条模糊规定来规避法律，这对于和谐劳资关系是极为不利的。在立法中，应该将“专业技术培训”进行清晰的界定，为了防治劳动者恶意损害用人单位的权益，有必要将包含特殊技术含量

12、的培训都界定为“专业技术培训”，以此来免除用人单位用人过程的无奈。第四，劳动合同法中有关工会作用的条款基本都属于口号式条款。例如第四十一条规定用人单位裁员时应该提前向工会说明情况，听取工会意见；第四十三条规定工会有听取用人单位单方解除合同意见并要求纠正的权利。但是法律并没有规定工会知情权和发表意见权的效力，使得这些法条无法产生应有的效用，事实上都属于无法产生法律效用的无用条款。当然，该问题不仅仅是劳动合同法立法技术单方面的问题，还其涉及整个工会制度的完善。但就劳动合同法立法技术而言，应该在制度中规定与工会权利相应的实现机制。三、语言歧义的存在及消除如果说模糊语言是立法在特殊情形下必须主动选择的

13、一种正当语言形式，歧义语言则应当看作是立法语言运用的失败。从语义学的角度考察，任何语言的表述最终都要通过一定的文字符号系统呈现出来。文字符号本身在不同的情境下可能具有不同的含义，不同阅读者在面对相同文本时常常会作出不同的解释。然而，当语言作为法律内容的载体时，如果不是必须选择模糊用语来增强立法弹性的需要，则其规范性特征必须充分得到彰显，也就是说，作为规范性语言，法律必须用语准确以避免产生意义的分歧与误解。这样一来，立法者应该通过各种可能的途径，减少立法语言的歧义，以实现统一的理解。减少语言歧义的方法包括：第一，细化规则运行的条件；第二，在应当精确立法的规范中排除模糊用语的使用；第三，采用规范的

14、专业术语。劳动合同法中有多处立法条文语义含混，容易引起阅读者的歧义，造成法律适用中的争议。这些规范引起的歧义主要有以下几种形式，应当有针对性地进行完善，以消除歧义。第一，复杂句式引起的歧义。 劳动合同法 第二十条：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地工资的最低工资标准。”由于本条采用的句式过于复杂，造成两种可能的理解，一是将“百分之八十”作为“本单位相同岗位最低档工资”和“劳动合同约定工资”两个部分的定语，另一种理解则只将其作为“劳动合同约定工资”的定语。属于最典型的歧义表述。虽然该法的立法原意已经经由劳动合同法实施条

15、例予以了明确，但是非常明显地体现了劳动合同法在立法语言上的随意性。第二，用日常语言代替专业术语引起的歧义。法律专业术语相对于日常语言而言，具有明显的严谨性和特定性。在立法中，为了避免歧义，应采用规范的专业术语。在劳动合同法第十一条、十八条、第六十三条中，均出现了“同工同酬”这一概念，但是，何谓同工同酬，并没有严格的立法界定，也就是说，该日常语言还未转化为法律专业术语。从学理上分析，同工同酬指的是“用人单位对于从事相同工作岗位、付出相同劳动、取得相同工作业绩的劳动者，支付大体相同的劳动报酬。”然而，相同工作岗位可以界定，何谓“付出相同劳动”和“取得相同工作业绩”却是无法精确界定的，这便造成了实践

16、中理解上的歧义。在立法中，如果涉及关键问题的界定，应尽量采用规范严谨的专业术语，如果还没有相应的专业术语，则应当采用详尽明确的语言来清晰表达，而不是采用貌似简洁实质上却存在理解分歧的日常语言来充当专业术语。第三，界定不明引起的歧义。 劳动合同法第二十二条规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”该条款虽然对违约金的数量作了看似明确的规定，但是违约金到底是在返还了培训费用之后应当另行支付的一种惩罚性责任，还是对培训费用不作返还，而仅作为一种回复性责任存

17、在的形式，法律条款中难以判断。对此法律应该予以明确。笔者认为，既然该违约责任是作为一种劳动者不承担违约金责任的例外规定而存在的，必然要具有一定的惩罚性，所以不应该界定为一种回复性责任。因此，立法应该明确规定，如果违反服务期的规定，劳动者除返还用人单位所支付的培训费用外，还可以约定支付不超过培训费用总额的违约金。 类似歧义在劳动合同法实施条例第三条中同样存在：“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。”这是关于劳动合同法适用范围的扩张规定。实践中，会计师事务所、律师事务所是一类较为特殊的社会组织，其与律师、会计师以及内部其他工作人员之间的关系，一直没有

18、作明确的定性。 劳动合同法并未对此作出规定，实施条例虽然对此进行了规定，但是规定不明确，只是指出这些单位可以作为“用人单位”。因此，在实践中，仍然存在该条的理解歧义。有人认为，该条的目的是为规范会计师事务所与其会计师、律师事务所与其律师之间的社会关系，但大部分人认为，该条之所以这样行文，目的是表明会计师事务所、律师事务所与他们的勤杂人员以及其他职工之间可以建立劳动关系。这些争议来源于该条立法运用了歧义语言，有必要对该条进行更清晰的规定。笔者认为，律师、注册会计师与他们的事务所之间，不存在人身依附属性较强的劳动关系， 因此，该条应该修改为： “律师事务所、会计师事务所等组织和与之建立劳动关系的劳动者之间订立、变更、解除和终止劳动合同，适用劳动合同法的规定。”第四，内容缺失所引起的歧义。 劳动合同法第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同”。结合上下文来看，第三十七条规定了劳动者的预告解除权，第三十八条第二款规定了特殊情况下劳动者立即解除合同并不需事先通知用人单位的权利。而唯有第三十八条第一款对劳动者解除合同的形式没有规定，仅规定了在特殊情况下，劳动者有解除合同的权利，而这种情形下解除合同到底需要履行哪些程序，却因法律规定的空白而引发歧义。通常情况下，适用该条款只能根据上下文来判断，认为该款是介于第三十七条“预告解除”和第三