探析我国表见代理制度的完善

1、探析我国表见代理制度的完善一、表件代理制度的由來英美法学者普遍认为，代理发端于中世纪早期。随着商业贸易的不断发展，代理变得 越來越重要，越來越广泛的被人们采用。我国传统民法认为，代理行为是指代理人在代理权限范围内，以被代理人名义与第三 人为民事法律行为，从而对被代理人直接发生权利义务的行为。按照代理制度，代理人在 授权范围内以本人名义订立的合同，由本人作为合同当事人直接享有权利和承担义务。借 助于代理制度，民事主体可以不受地域的限制，在国内市场和国际市场开展其业务。从代 理是本人借助他人而参加民事活动这一特性出发，现代民法根据市场经济对交易安全、高 效运转的要求，认为代理行为是代理人的行为，是

2、代理人与相对人共同作出的意思表示， 行为人双方是代理人和相对人。而代理行为的法律后果直接归属于木人的根据是代理行为 的行为人z代理人是以本人名义为意思表示的。由此可见，相对人在进行民事法律行为 时只需对代理人的意思表示尽到注意义务，从客观情形上对行为人的代理身份和代理权限 进行判断，以确定其意思表示的真实性。只要相对人履行了这一义务，其与代理人所为的 民事代理行为的履行利益就应受到法律的保护，就有权向本人主张该民事代理行为所产生 的法律效果，即使该代理人并不享有代理权,表见代理制度rti此应运而生。我国民法通则 第66条和合同法第49条都肯定了表见代理行为的效力。二、表见代理的概念及法律效力（

3、一）表见代理的概念。表见代理制度始于1900年的徳国民法。表见代理的概念，有的学者认为是指行为人 虽无代理权，但因被代理人的行为造成了足以使善意相对人客观上有充分理由相信行为人 具有代理权的表征，被代理人须对z负有授权人责任的代理。也有的学者认为，表见代理 是指由于本人的过失或基于本人与无权代理人之间的特殊关系，善意第三人确信无权代理 人享有代理权而与之为民事行为，因而代理行为的法律效果直接归本人承受的一种特殊的 无权代理。还有的学者认为是指无权代理人的代理行为，如果善意相对人有理由相信其有 代理权，则可以向本人主张代理的效力，要求本人承担责任的制度。笔者认为，上述概念 并无实质上的茅异。综合

4、进來，表见代理包含以下含义：1、表见代理是一种特殊的无权代理。2、表见代理是基于本人的过失或本人与无权代理人z间存在特殊关系。3、相对人有理由相信无权代理人享有代理权。4、代理行为的后果由本人承受。（二）表见代理的法律效力。表见代理成立后，本人就应该受到无权代理人与相对人所 实施的民事法律行为所产生的法律效力的拘束。1、在外部关系上，当相对人主张代理行为的效力时，表见代理发生与正常的代理相 同而且对等的法律效力，即代理人代理行为所设定的权利义务由木人承受，并在双方之间 产生一种民事法律关系，其所产生的法律责任也一并由本人来负担。代理人因过失致相对 人以损害的，和对人有权请求木人子以赔偿。2、在

5、内部关系上，由于代理人与本人之间并不存在代理权的授予问题，自然也就不 发生民事法律关系。但是，在本人承受代理行为的后果后，因此而造成的损失，本人有权 向代理人进行追偿。这也止是我国民事责任合理分担的一种体现。3、对相对人的效力问题。对于表见代理，本人和无权代理人无权主张该代理行为无 效，但相对人却可以主张该代理行为无效。三、设立表见代理制度之意义法律设立表见代理制度旨在对善意第三人进行保护，并维护交易安全。因此，表见代 理制度的设立主要是出于保护善意和对人的合法权益、促进市场交易的安全的目的。这一 制度是随着市场经济不断发展应运而生的。在各国民事法律中，例如口本民法典第 109条、第110条、

6、112条、徳国民法典第170条、第171条以及我国台湾民法典第 169条等都对这一制度进行了规定。在英美法系国家也有相似的“不容否认的代理”制度。 我国民法通则第66条规定：“本人知道他人以本人名义实施民事法律行为而不作否 认表示的，视为同意。”有学者认为民法通则第66条不是实际意义上的表见代理，有学 者萇至从历史上分析我国民法通则承袭前苏联民法的角度，认为我国民法通则根本不存在 表见代理制度。笔者同意这种看法。在梁卩文、回沪明、杨振山主编的民法通则及配套 规定新释新解（1996年月10月版）一书中，也没有“表见代理”的概念。我国合同法 第49条的规定填补了这一空白。设立表见代理制度的合理性在

7、于：在社会主义市场经济 的交易中，某人是否享有代理权，其代理权的范围如何，由于法律没有责成木人公示其代 理人及其权限的义务，相对人往往只能凭代理人所持有的授权委托书或本人的某些行为來 进行判断。如果相对人的判断失误，就存在一个无过失的善意相对人的信赖利益是否应当 受到法律保护的问题，或者无过失的木人是否应当因农见代理人的侵权行为而向善意相对人承担责任致使合法权益受到损害的问题。如果善意相对人的利益不受法律保护，与代理 人进行民事活动的相对人就会失去安全感，从而影响代理制度的信用和效益，制约市场经 济的发展效率。因此，通过保护善意相对人的利益和平衡木人与善意相对人z间的利益來 维护代理制度的信用

8、，增强代理制度的社会效益，就是我国代理制度的价值所在。综上所述，笔者认为，对我国市场经济运作的规范制度小，应当参照世界上发达经济 国家的立法经验，进一步完善表见代理制度，以提高代理制度的信用程度以及交易的安全 性，实现市场经济“安全、高效”运行的宗旨，保护善意相对人以及本人的合法权益。四、对完善我国表见代理制度的思考（一）相对人对义务人的选择权问题。表见代理屮相对人是否可以选择由本人或代理人承担民事责任，这便是相对人对义务 人的选择权问题。在代理贸易中，就木人与代理人的经济能力比较而言，木人一般处于优 势的经济地位，其经济责任的承担能力要比代理人要强。表见代理规定由本人承担民事责 任，这本是保

9、护了相对人的利益。但是，现实社会中也有许多代理人的经济实力比本人雄 厚的情况，如单位间的挂靠行为，或个人委托信托投资部门进行商业买卖，代理人的实力 就可能比本人实力强。在这种状态下产生表见代理，由本人承担责任就对相对人明显不利。 因此和对人可以行使选择义务人的权利，他可以选择由木人承担责任，也可以选择由代理 人承担责任。事实上，相对人可以通过主张表见代理或主张狭义无权代理的方式来对义务人进行选 择，以维护自己的权益，如果出本人承担义务对相对人冇利，则相对人将主张表见代理； 如果由无代理权人承担义务对相对人冇利，则相对人将主张狭义无权代理。学者大多肯定了相对人的这种选择权。但是，如果不对相对人行

10、使选择权的次数、时间做出限制，将产 生很大弊端：首先，相对人会取得比有权代理述大的权益，变相鼓励相对人在交易屮不认真审查代 理权。因为相对人可以根据自身利益考虑进行多种选择：1 相对人与无代理权人之间的法 律行为成立后即对相对人不利，则相对人为终止该合同行为，主张狭义无权代理而由无代 理权人承担法律责任。而即便在有权代理中，和对人也不能依单方意思表示终止成立的合 同2.开始时表见代理的结果对相对人有利，则相对人将主张表见代理;在合同履行完毕之 前，可能基于相对人的经济计划、经济状况、本人履行能力变化等考虑，相对人欲终止与 本人之间的原法律关系，则相对人此吋可以主张狭义无权代理，又由无代理权人承

11、担责任。 所以，无限制地赋予相对人以选择权，违反了民法的公平、公正原则，破坏了交易秩序， 不利于交易安全。其次，当法院判决构成表见代理由木人承担责任后，相对人发现主张无权代理对口己 更为有利，就乂主张构成无权代理进行中诉或另行起诉。那么法院就必需撤销原牛效判决, 极不严肃，而且浪费司法资源。这样还町能出现讣无代理权人与本人均对相对人承担责任 的情况，显然不公平。再次，无权代理与表见代理的诉讼当事人有可能不同，无权代理诉讼中的当事人是相 对人和无代理权人，本人可以不参加诉讼，表见代理诉讼小的当事人是相对人和本人，无 代理权人可以不参加诉讼，案件审理中途如果和对人第二次行使选择权将使诉讼主体变 化

12、，案件的审理无法正常进行。（二）无权代理人的法律责任问题般认为，在害及本人利益的表见代理中，由于无权代理人擅自以木人的名义为民事行为，造成本人损害，如果善意相对人未撤销其行为，而主张表见代理的，本人在承担表 见代理的法律效果后，获得向无权代理人追偿的权利。这在民事责任中属于一般侵权责任, 适用我国民法通则第一百一十七条的规定。如果对于本人的损失，无权代理人与本人都有 过错，则按双方过错的性质和程度分担损失。但当前越來越多的表见代理案例表明，无权代理人借代理z名行侵占财物z实的情形 屡见不鲜。在本人依表见代理向善意相对人为给付后，再按照侵权之债向无权代理人主张 权利时，无权代理人往往已将以本人名

13、义从善意相对人处取得的财物挥霍一空，从而没有 偿还能力，本人因此蒙受损失。表见代理制度对木人不利的一面由此可见一斑。法律设立 表见代理制度，虽多少于本人有所不利，但可以维护交易安全，也有利于代理制度的实行。 对于表见代理制度，我们在司法实践中，应结合其他法律制度加以完善，尽可能趋利避害, 最大限度地实现公平正义。在构成表见代理的无权代理行为中，无权代理人恶意借代理之 名行侵占财物之实，如果善意相对人坚持主张按表见代理处理，本人承担民事责任后，对 于无权代理人，其行为符合我国刑法第二百七十条关于侵山罪的构成要件的，木人作为受 害人，可以根据我国刑事诉讼法第一百七i条的规定，以侵占罪向法院提起刑事

14、自诉，并 可以提起附带民事诉讼。侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。无权 代理人恶意借代理之名行侵占财物之实的行为完全符合侵占罪的构成要件。首先，从主体 要件看，侵占罪属于身份犯，其犯罪主体必须是他人财物的代为保管者或占冇者。表见代 理屮无权代理人以本人名义向相对人为意思表示，或者受领相对人的意思表示，为本人实 施民事行为，其效力直接及于木人。如果无权代理人依表见代理行为从相对人处获取财物,无权代理人对该财物不是所有者而是代为保管者或暂时占有者，符合侵占罪主体要件。其 次，从客观要件看，侵山罪在客观方面表现为将代为保管的他人财物非法山为己有，数额 较大，拒不退

15、述的行为。这里的“他人”不限于公民个人。代为保管的原因包括代理等民 事行为所导致的对他人财物的合法持有。无权代理人不按法律关于代理行为的规定将代为 保管的数额较大的财物交与本人，而非法占为己有，符合本罪的客观要件。第三，从主观 要件看，表现为故意，即明知是代为保管的他人财物而非法占为己有。无权代理人恶意借 代理之名行侵占财物之实，主观方面表现为非法山有他人财物的故意，符合木罪主观耍件。 此外，由于侵占罪适用告诉的才处理，故将无权代理人恶意借代理z名行侵占财物z实的 行为作为侵占罪处理，亦不违反刑法谦抑性的精神，诉讼是否启动取决于木人的意愿，这 对衡平表见代理中本人的利益也是公平的。无权代理人以

16、代理为名行侵占z实的行为，实际上是把表见代理情形下应当归屈本人 的、由无权代理人以木人名义从善意和对人处获得的财物据为己有，拒不交与木人，该行 为由无权代理人实施，侵害对象是应属本人的合法财物，行为的受害人为本人，ii该行为 发生在表见代理之后，与表见代理行为并非同一行为，既为两个行为，分属两种不同性质, 便不足为怪。所以，在无权代理人的行为构成表见代理的情况下，同时认定无权代理人侵 占本人财物的行为构成犯罪，并不矛盾。（三）无权代理人的抗辩权问题当相对人出于自己的利益考虑主张构成狭义无权代理时，如果善意无代理权人对无权 代理的产生没有任何过错，无代理权人是否可以对该无权代理的主张提出抗辩?有

17、学者对 此认为：“无代理权人没有过失的前提下，第三人不能主张狭义无权代理以逃避自c原应 承担的与本人契约关系的风险。”；还有学者提出，代理人若能证明成立表见代理，则本人应负授权责任。意即表见代理中的代理人可以无过失为由对相对人主张的无权代理提岀 抗辩，迫使其主张表见代理而由本人承担后果。笔者认为，无代理权人不得以无过错为由提出抗辩或主张构成表见代理，理由如下：1、表见代理本质是一种无权代理，无权代理中的代理人承担的是一种无过错责任。不论有何表象，代理人毕竞未获合法授权。我国是大陆法系国家，与英美法系国家不 同的是，表面授权不是代理权产生的原因，不能强制代理权因此产生或责令木人进行事后 授权。综

18、观德、日、小国台湾地区有关表见代理的表述，均未把无代理权人视为有权代理 人。因此，表见代理木质是无权代理，而无权代理人承担的是无过失责任。民法通则 第66条规定，无权代理行为，本人不予追认的，由行为人承担民事责任。可见此无代理 权人的责任是由法律直接规定的，不以无代理权人有故意、过失为要件，属于一种无过失 责任。因此无代理权人不能以无过错为由主张不承扌口法律责任，也不能以具有授权农象为 由主张具有代理权。2、表见代理制度是为维护交易安全而设立的，交易的双方是本人和相对人，如果交 易双方都主张构成无权代理，那么法律就没有必耍讣无权代理人主张表见代理。表见代理是因相对人冇理由相信代理人冇代理权而产生的，如果连相对人都不主张该 代理为有权代理或表见代理，那法院就没有判定其构成表见代理的必要。否则违背了交易 双方的共同意志，强行干涉交易，对交易的止常进行不利。表见代理实质是通过维护相对 人的利益来实现交易安全，只有相对人才有权主张构成表见代理。如果允许代理人主张构 成表见代理，那么可能会损害相对人的利益，不能实现表见代理维护交易安全的法律价值。3、无代理权人不能通过主张表见代理