探析过高违约金的认定及调整

1、探析过高违约金的认定及调整案例1：2000年5月28 口，某甲与某乙房地产开发公司签订商品房预售合同，约定乙公司向甲预售商品房一套，总价款计30万元;付款方式采用银行按揭方式，首期付款 10万元，在签订合同之日起10日内付清，余款20万元办理银行按揭手续；乙公司t 2001 年4月28日前将经验收合格的房屋交付给甲，逾期交房则按已交房款的h万分z六的标 准向甲支付违约金。合同签订后，甲于10日内支付首期付款10万元给乙公司，并于同日 办理了 20万元的银行按揭手续。贷款银行随即将20力-元划拨给乙公司。后由于乙公司资 金紧张，商品房没有按期完工，导致延期交房，直到2002年2 h 28 r才向

2、甲交付房屋。 甲向法院起诉要求乙公司按合同的约定支付逾期交房违约金54900元。法院受理该案后， 乙公司答辩称，逾期交房属实，但双方约定的违约金过高，请求法院依法适当减少。案例2：内与丁签订标的额为20万元的装修材料买卖合同，约定迟延履行违约金为 总价款的25%lp5万元。后因买受人丁迟延履行20万元付款义务，逾期10天，丙诉至法 院，要求丁按照双方的约定支付违约金5万元。丁认为双方约定的违约金过高，请求法院 依法予以调整。以上两案例均涉及到当事人约定的违约金是否“过高”，当事人要求法院调整时，法 官如何理解适用恰同法第114条第2款的问题。本文拟从分析违约金的法律性质出发， 谈谈对违约金约定

3、“过高”的认识，进而探讨法官如何正确理解和适用合同法第114 条第2款的规定，如何止确行使法官口由裁量权，以期起到抛砖引玉z功效。、违约金的性质所谓违约金，是市当事人通过协商事先确定的，在违约发生后做岀的独立于履行行为 以外的给付1。合同法第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对 方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约 金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过 分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟 延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务

4、。”民法通则第一百一 十二条规定“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当 事人可以在合同中约定，一方违反合同吋，向另一方支付一定数额的违约金;也可以在合 同小约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”该条规定在民事责任小。根据以上规定，违约金首先体现补偿性，当违约方发生违约行为时对守约方给予补偿; 但违约金的支付条件是违约行为的发生，而不是守约方实际损失的发生;违约金正是因为 不以损害发生和数量的多少为依拯，使得违约金的支付免除了守约方对实际损失的举证责 任;因为违约金具有明晰确定、简单易行的特点，具冇很强的操作性。其次违约金具冇惩 罚性，在违约行为发生，而守

5、约方未发生实际损失的情况下，违约方支付的违约金表现岀 显著的惩罚性，通常的情况下违约方支付的违约金都是高于守约方的实际损害的。正是因 违约金具有惩罚性，当违约金的数额不足于弥补守约方的实际损失时，守约方还可以主张 赔偿损失。再次违约金具有担保性质，它担保合同的全面履行，没有全面履行的就要承担 违约金，违约金的重要提特点在于其数额的预定性，违约金数额的预定性促使当事人为避 免支付违约金而适当履行合同，当事人在确定违约金数额时很难准确的估计违约造成的损 害后果，因而也无从判断违约金数额的是否过高或过低，也不能判断违约金是补偿性的述 是惩罚性。当事人约定违约金的目的z在于制裁违约行为，保障合同的顺利

6、履行，从此 意义上讲违约金和合同定金具有相似的作用，因此合同法第一百一十六条规定“当事 人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。” 二者不能同时适用。从合同法第一百一十四条第一款规定看，违约金属于合同当事人 约定的条款，应当体现当事人的意思自治原则，当事人的约定应当具有法律效力;但从第 二款看，违约金条款可以调整，体现了司法干预原则。惩罚性违约金是为了确保合同的履 行，而事先约定的违约金。因此如果要产生惩罚性违约金，其首耍前提就是存在合法有效 的合同，也即当事人所订立的合同依照法律规定已经成立且生效。其次便是存在一方当事 人违反合同规定的义务，进而产生违约

7、责任而应当承担有效合同所规定的义务的法律后 果，而惩罚性违约金即是作为违约责任的一种惩罚方式。在违约金的问题上应在补偿性的基础上承认苴惩罚性。理由是：其一，只有违约金的 惩罚性才能保障合同的有效履行，维护交易的止常秩序。其二，违约金条款是双方当事人 的自愿约定，任何一方当事人均可通过协商为自c设立违约金条款，因此惩罚性违约金并 未违反民法的平等、等价有偿原则。其三，只有惩罚性违约金才能更有效地制裁违约行为, 起到充分保护守约方的利益的作用。否定惩罚性的违约金就会促使法律责任的缺失使履行 协议的履约状况处于一种放任的状态，因而给一些钻法律空子的奸猾z徒搞民事欺诈、“合法避法”可乘z机，造成了一定

8、的社会危害：1、协议失信问题。义务方有能力履行, 但看到不履行或不完全履行时也无法律责任，则懈怠履行;2、民事欺作问题。为了缓和民 事执行的压力，达到不履行或少履行义务的目的，则先与权利人签订一个履行协议，搞缓 兵之计;在此期间转移资产，等权利人发现问题吋义务方已“金蝉脱壳” 了；3、恶意赖债 问题：借订立履行协议恶意赖债，拖过申请执行期后一赖了z,使对方无可奈何。因此， 只有惩罚性违约金才能更有效地制裁违约行为，给履行协议设定法律责任，对其违约行为 实行惩罚性经济制裁。而冃从作为从合同的违约金条款来看，其作为支付违约金必须具备 三个前提条件也决定违约金的惩罚性质：（-）当事人一方违反合同的行

9、为存在。只要合同一方不履行或履行不符合合同的约 定，即有违约行为。不履行合同是指拒绝履行或不作按合同约定应当rti其作出的行为；履 行不符合合同约定通常指迟延履行、不适当履行两种情况。如：在履行的时间迟于合同所 约定的时间，就是迟延履行，而履行的地点、方式或要求等与合同约定的地点、方式或要 求的内容不相一致，就是不适当履行。不适当履行有时与不履行合同义务是一样、没有差 别的，有时却不一样，要视具体情况而定。（二）当事人违反合同的行为不具冇免责事出。所谓的免责事曲是指合同当事人违反合 同的行为是由于不可抗力的作用或双方已对违约行为已约定了免责条款的情况。不然，就 不能适用违约金条款。合同法第一百

10、一十七条第二款规定，不可抗力是指“不能预见、 不可避免并不能克服的客观情况”。第一百一十八条还规定“当事人一方因不可抗力不能 履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提 供证明”。曲此值得我们注意的是，不口j抗力造成的违约，违约当事人还必须尽通知义务 和注意义务，同时应当在合理期限内捉供因不可抗力而不能履约的证明。否则，也是不能 免责的。（三）当事人z间必须有关于违约金的约定并有请求给付违约金的主张，即必须存在有 效的合同及违约金条款。违约金合同，依债权人及债务人z合意而成立的，因此违约金适 用的前提便是必须有当事人双方之间有关于违约金的约定。违约金合同为从

11、合同，其成立 以主债务之存在为必要前提。如主债务不成立、无效或虽一旦成立而经撤销时，违约金合 同亦不成立或为无效。如因赌博债务所约定之违约金，其是不会发生拘束力的。主债务消 灭吋，例如因非可归责丁债务人之事由而为给付不能，债务人免其债务时，违约金债务亦 因而消灭。主债权让与时，原则上违约金债权亦随同移转。但已发生z违约金请求权的不 得单独让与。主债权不必由合同而生，基于其他原因而生之债权，亦得就其债权约定违约 金。又违约金无须于债权发生时为约定，其发生后亦得为之。就法律上不得以契约强制之 为一定行为或不为一定行为，约定违约金，例如约定破戒、吃烟、喝酒应支付违约金时， 其不为一定行为仅为事实上之

12、约束，不发生法律上之拘束力。此时主债务不存在，故非固 有z违约金，学者称为不真正违约金或拟制的违约金。此种违约金契约为通常z附条件契 约，即以一定行为或不行为作为条件而应负担一定给付z债务。2二、违约金责任的具体适用从以上对违约金的基本性质的分析可以得知，违约金作为一种违约应承担的责任，其 是具有双重性质的：即处罚性与补偿性。惩罚性违约金是以违约行为的发生为适用前提的, 而不是以损害的发生为必要条件的，即不管是否发生了实际损害，违约者都必须支付违约 金。但补偿性违约金却是以实际财产损失的发生为前提的，非违约方在违约行为发主后如 果不能证明因违约行为而造成了实际的损害，则不能要求违约方支付违约金

13、，承担相应的 损害赔偿责任。因此对丁在适用违约金的时候我们必须具体问题具体对待。在私法自治原 则下，民事主体在不违背法律、不妨害社会公共利益、不侵犯社会公序良序的前提下可以 白主作出民事法律行为，具有法律效力。合同自由首先从合同的效力上讲，当事人的约定 具有优先于法律规定的效力，只有在当事人没有约定或约定不明确的情况下才适用法律的 规定;从具体表现形式上讲，当事人应依法决定是否缔约、选择缔约伙伴、确定合同内容、 决定合同的变更和解除等权利3。合同自由是合同法的首要原则，没冇合同自由原则的 实施，就没有真正意义上的合同存在;没有合同自由原则的实施，合同正义也难于存在， 因为合同止义产生于平等竞争

14、的市场。违约金条款首先是当事人约定的合同条款，在没有 守约方证明显失公正的条件下，人民法院应当推定合同的当事人地位是平等的、合同的权 利义务是公正的，因此应当以支持违约金条款的有效性为原则。笔者认为合同体现的是平 等的民事主体对私权利的处分，因此公权力的干预应当为例外、补充的形式。民事主体实 质不平等是产生合同实质不公正的根源，因此只有在认定合同主体存在实质不平等，违约 金体现合同当事人权利义务显失公正的条件下公权力才有干预的必要。在约定的违约金过低的情况下，守约方在主张违约金的同时还可以主张实际损失大于 违约金部分的赔偿。在此情况下守约方也可以在证明实际损失大于违约金数额的前提下不 主张违约

15、金，直接主张赔偿损失就可以得到救济了。但笔者认为合同上既然约定了违约金, 守约方应当按照违约金主张，当违约金过低的11寸候，在证明实际损失大于违约金数额时主 张将违约金调整到与实际损失相等在逻辑上更为允当，只在没有约定违约金的情况下主张 损失赔偿。实际上我国法律和司法实践更倾向于这样主张，最高人民法院关于审理商品 房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十六条规定“当事人以约定的违约金低 于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”违约金过低的 调整标准是守约方的实际损失，实际损失包括育接损失和履行利益损失;根据合同法 第一百一 i 三条规定“当事人一方不履行合同义务或

16、者履行合同义务不符合约定，给对方 造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包扌舌合同履行后可以获得的利 益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的 损失。”履行利益损失就是守约方因对方违约导致的履行合同收益的减少，具休数额为合 同全面履行的收益减去违约状态现状的收益的差额即在正當履行合同后的净收益;具体而（一）履行利益受到在签署合同吋可遇见损失原则的制约。违约方应该以社会理性人的标准遇见到损失，它不仅应该遇见到损失的类型，也应该 遇见到损失的数额;守约方的损失是其正常经营范帀内的正常损失，其身份以外的偶然损 失不属于可预见的范围。但对于违约方发生

17、违约行为时明知守约方会发生的损失，不管是 否在守约方经营范围以内，应该属于可遇见的范围之内，如岀借人岀借资金为向他人借入, 违约金标准在借款合同违约金标准之内的违约金损失。（二）根据合同法第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防 止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩人的，不得就扩人的损失要求赔偿。当事人 因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”因此应该减去守约方没有按诚实信 用原则履行义务扩大的损失。（三）履行利益须减去守约方因对方违约得到的收益。（四）履行利益还须减去守约方因不履行合同少支付的相关费用。适用违约金的时候，要注意其与定金、继续履行之间的区别。定金，是

18、指合同当事人 为确保合同的履行，依法律规定或双方约定，由当事人一方在合同订立时或订立后、履行 前，预先给付对方的一定金钱或其他替代物。它在我国法律上具有两个截然不同的功能： （1）作为担保方式，它通过一方当事人向对方交付一定数量的金钱或其他替代物，而起到 担保主债务的作用。（2）它是在一方当事人不履行或履行不符合约定时，承担定金罚则的 责任。而定金还具备了一个最基本的特性就是以交付为生效的必要定金合同成立前提。合 同法第一百一十六条规定：“如果合同屮既有定金的约定乂有违约金的约定的，可以选 择适用其一。”我们可以知道它们两者是不可以并用的。履行了违约金责任之后是否就可以不继续履行以实现合同的目

19、的呢?答案是否定的。 因为违约金作为一种违约方应承担的责任，其实现后往往并不能完全地使守约方的合同口 的得以实现，因此即使违约方履行了违约金责任，还应当履行相应的合同义务。合同法 第一百一十四条第三款对此是做了明确规定的：“对当事人就迟延履行约定违约金的，违 约方支付违约金后，还应当履行债务或赔偿损失。”三、约金金过高时的调整合同法第一百一十四条规定“当事人约定的违约金低于造成的损失的，当事人可 以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可 以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”违约金的最低限度为守约方因对方违约造 成的实际损失，从合同法第一百一十四条第一

20、款规定看，违约金屈于合同当事人约定 的条款，应当体现当事人的意思自治原则，当事人的约定应当具有法律效力;但从第二款 看，违约金条款可以调整，体现了司法干预原则;但是对于违约金过高应该调整到什么程 度才为允当，该条只是规定适当调整，究竟什么程度属于“适当”，笔者理解一是授权法 官根据案件的具体情况自出裁量，以期琨更好地实现合同正义;二是违约金的调整以尊重 当事人的意思自治为前捉，只冇在违约金明显妨害合同正义时才予以调整。正是因为对违 约金调整特别是对违约金过高吋的调整没有一个相对明确的尺度，因此在司法实践屮对违 约金过高的调整存在多种标准，有调整到实际损失的，有调整到守约方实际损失的130% 的

21、，有调整到实际损失的两倍的，有调整到未履行合同标的以下的等等。合同法第 一百一十三条等规定已经确定违约损失包括直接损失和可得利益的损失。违约金过高的比 较标准为守约方的实际损失，如上所述，实际损失包括直接损失和履行利益损失。那么如 何认定违约金过高呢?对违约金“过高”的程度认定总体上应采纳：一是违约金标准会比 较严重影响合同正义，合同当事人权利义务显失公正;二是违约金失去了其固有意义，其 已经不再是促进合同履行的工具，而成为了合同当事人追求的目标，当事人约定的违约金 变成了赌博行为4。笔者认为应当参照以下具体因素：（一）、参照合同标的。如果合同的标的属于特种物的，违约金标准可以采取较高的标 准

22、;如果合同的标的属于种类物的，违约金标准可以采取较低的标准;如果合同标的属于具 有精神意义的物，则可对违约金的标准更开放一些。（二）、参照合同主体的实质地位。对于公用事业、垄断企业、提供供不不应求商品和 服务的企业等处于实质优势地位的经营主体提供格式违约金条款或准格式违约金条款，因 为合同相对方不具备平等协商的力量，应当对优势合同当事人提供、相对方当事人很难协 商的违约金标准进行调整，调整到与实际损失相当的程度。具体参照最高人民法院关于 审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十六条“当事人以约定的违约 金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适肖减少。”（三）、

23、参照合同性质。合同是交易的形式，对于交易内容为生活必需品、服务为生命、 健康、身体基木保障提供服务的合同，应当基于尊重基木人权的原则，对于社会弱势群体 的违约金应该体现补偿性，舍去惩罚性的功能;对于当事人平等的经济合同应体现对当事 人的约定的尊重，以不调整或少调整为原则。（四）、违约金调整的幅度应当体现惩罚性。违约金具有惩罚性，其主要意义在于促进 合同当事人全面履行合同，因此违约金标准应该体现一定的惩罚性，应当高于守约方实际 损失的一定幅度。（五）、参照违约方的过错程度。根据合同法合同责任属于严格责任，只要发生违约行为，违约方就应该承担违约责任。但笔者认为违约责任既然屈于民事责任的一种，在 人

24、民法院以公权力进行干预的吋候，违约金条款就不仅仅属丁合同条款的私法性质，更应 该考虑的是人民法院以公权力进行干预的条件，因此违约方的过错应该成为公权力予以调 整的重要参考因素。因为违约金调整的幅度体现着对违约行为的惩罚强度，对于不同的过 错应当体现不同程度的惩罚，才能罚当其错，体现公权力干预的公正性。在具体判断违约 责任的时候，应当考查合同双方在违约屮存在的过错，以及过错大小。当违约方恶意违约 的情况下，应当适当调整，保持对恶意违约方的惩罚；当违约方因第三人的原因造成违约 时应当着重体现补偿性，减少惩罚性；当守约方利用优势地位在自己不可能违约，以追求 对方违约金为目的的情况下应当调整到与实际损失和当的标准。（六）、违约金的最低和最高限度。违约金的最低限度为守约方因对方违约造成的实际 损失，包括直接损失和履行利益的损失;但是对于一般的合同，应当根据最高人民法院 关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十六条的规定，以调整到 实际损失的130%为原则，以体现违约金的惩罚性。法律对于违约金的最高限度并没有明 确的规定，参照最高人民法院有关逾期付款违约金标准，并在此基础上乘以四倍计算违约 金。这种做法的法律依据