停产停业措施的法律规制：缺陷反思、功能导向与路径选择

1、停产停业措施的法律规制：缺陷反思、功能导向与路径选择摘要：作为一种行政规制手段，停产停业措施的运用 事关从业者私益及社会公共利益关系的平衡。目前，停产 停业措施的法律规制主要存在规制框架体系构建未能形 成共识、规制程序零散、停产停业后续监管制度运行低效 等问题。停产停业措施的法律规制应当体现三个方面的目 标导向：一是体现违法隔离功能，从暂时搁置权利层面阻 止违法行为复发；二是体现能力矫正功能，为从业者恢复 从业能力提供缓冲空间；三是体现规制协同功能，为从业 关联问题的系统性处理提供配套支撑。停产停业措施的法 律规制需要构建停产停业申请审查批准、信息通报、停产 停业期间动态监管、停产停业解除前从

2、业能力评价、应急 状态下停产停业决策评估论证、停产停业与终止从业衔接 等配套机制作支撑。关键词：停产停业；从业许可；路径选择作为一种行政规制手段，停产停业措施的运用事关从 业者私益及社会公共利益的实现。在国家统一规范层面上, 我国行政处罚法从统一立法角度，将责令停产停业规 定为一种行政处罚种类。在部门行政法层面上以责令停产 停业、停止执业、停业整顿、停产整治、暂扣许可证照和 歇业等为具体表现形式的停产停业措施在行政监管实践 中也得到了一定程度的运用。特别是为了防控处置新冠肺 炎疫情，国家与地方都密集运用了停产停业措施，停产停 业措施的广泛运用对新冠肺炎疫情防控处置发挥了关键 性作用，体现了停产

3、停业措施的社会治理应急功能。停产 停业措施在发挥积极规制功能的同时，也从应急法治层面 对如何系统性规制停产停业措施提出了现实课题。停产停业措施对从业者权利限制所具有的基础性与 严厉性特点，决定了对其进行系统性法律规制的必要性与 正当性。在推进国家治理体系和治理能力现代化的宏观时 代背景下，从常态和应急行政双重视角来检视我国停产停 业措施的法律规制问题，推动停产停业措施的法治化运用, 具有非常重要的理论与实践意义。本文立足于新修订的 行政处罚法，在对停产停业措施的法律规制缺陷进行 梳理分析的基础上，以提升停产停业措施的法律规制针对 性与实效性、科学平衡社会公共利益维护与从业者私益保 障之间的张力

4、关系为规制目标导向，对停产停业措施的法 律规制路径问题进行研究。一、规制缺陷反思：基于停产停业措施设定与操作层面实 践的梳理根据停产停业措施决定主体以及停产停业措施运用 与维护公共利益实现之间的关联程度的不同，目前，我国 停产停业措施主要体现为自主停产停业、申请停产停业和 责令停产停业等三种基本类型。总体而言，在目前行政监 管实践中，对于停产停业措施的法律规制还未系统化、定 型化，碎片化、非系统性实践特征还比较突出。停产停业 措施的法律规制需要重点破解目前存在的三个方面的突 出问题：（一）停产停业措施法律规制框架体系未定型化问题新冠肺炎疫情发生之前，停产停业措施在我国行政监 管实践中的运用通常

5、体现为一种常态行政状态下对于特 定被监管对象的个案运用，适用范围具有特定性，而在规 制功能上则更多地体现为行政处罚功能，规制功能相对单 一。在停产停业措施的法律规制理念层面，目前理论与实 务界系统性关注与研究并不够，现有的少量研究也主要集 中在对于常态行政下具有行政处罚功能的停产停业制度 研究，少有应急行政状态下停产停业措施的研究。在理念认知层面，对于停产停业的性质、类型、功能 以及与其他关联监管手段之间关系等一些事关停产停业 措施法律规制的基础性、关键性理念，目前还尚未形成共 识。例如，暂扣许可证照尽管从法律责任表现形式上并不 直接体现为停产停业的规定，但从业者因不能持有许可证 照而处于从业

6、许可中止状态，因此，从规制法律效果来考 量，暂扣许可证照仍然属于停产停业范围。尽管如此，但 行政处罚法第9条仍将暂扣许可证照与责令停产停业 作为不同的行政处罚种类加以规定。基础理念认识的未定 型化状态，客观上给停产停业措施的法律规制体系构建带 来了主观认识障碍。在停产停业制度建设层面，目前关于停产停业措施的 法律规制更多地散见在一些单行法律规范之中，主要集中 在常态行政下的法律责任制度建设层面，而对于如何从应 急行政状态层面，特别是在面临重大突发卫生公共事件等 突发事件情形下，如何来进行法律规制则付之阙如。此次 新冠肺炎疫情防控过程中，停产停业措施的广泛运用主要 是基于我国传染病防治法突发事件

7、应对法和突 发公共卫生事件应急条例中的相关应急性措施的概括性 规定，此外，目前仅有个别单行立法对应急行政状态下的 停产停业适用作了零星概括性规定。总体而言，我国目前 停产停业制度建设仍呈现为一种零星、碎片化特征，尚未 形成系统性的法律规制框架体系。（二）停产停业措施运行程序规制零散问题目前，关于停产停业措施运行程序的规定更多的是零 星散见于一些单行法律规范及规范性文件之中，总体而言, 目前停产停业措施运行程序建设还比较概括、粗疏，停产 停业措施运行程序的非系统性实践状态，降低了停产停业 措施运行的规范化程度。在停产停业措施运行程序实践方面，目前主要存在两 个方面的突出问题：一是统一性提升问题。

8、尽管不同领域 监管制度设计具有差异性，但相同类型的停产停业措施在 核心程序建设方面应当具有统一性，而就目前实践而言， 体现共性原则的核心程序要素并不统一，各监管领域的规 定也不尽相同，核心程序的不统一体现了在停产停业措施 内涵与外延认识上的不统一问题。二是民主性加强问题。 除自主停产停业类型外，申请停产停业与强制停产停业这 两种停产停业类型都对从业者权益产生影响，因此，停产 停业措施的运用应当具有充分的民主性与科学性，体现制 度的包容性与开放性，整个规制过程应当充分公开并接受 来自社会各方监督，更多地体现为行政监管机关与从业者 之间理性对话的沟通过程，通过交涉、对话、协商等方式 达成规制共识，

9、适度淡化市场规制过程的单方性、强制性色彩，使从业者从单纯的管理对象变为重要的参与性力量, 从而增强市场规制的开放性、回应性和合意性。但就目前 实践而言，除行政处罚法对行政处罚程序中的责令停 产停业规定了陈述、申辩和听证程序外，其他类型的停产 停业措施运行程序中则缺失陈述、申辩、听证、说明理由 等核心程序，程序运行公开度及从业者程序参与度都明显 不够。（三）停产停业措施后续监管制度运行低效问题在强制停产停业措施运行过程中，停产停业措施能否 发挥预期规制功效，不仅需要行政监管机关能够及时按照 法律规范要求，依职权对从业者作出强制停产停业决定， 同时，从强化监管系统性角度考量，更需要行政监管机关 依

10、托停产停业措施运用所形成的规制“窗口期"，依法积 极履行实时行政监管职责，通过对从业者停产停业期间内 的从业行为状态、从业能力矫正等事项实时进行监督核查, 并及时采取或调整相应的监管措施，以体现行政监管的连 贯性与动态性，确保监管的针对性与实效性。从目前监管 实践来看，目前在规制过程中，特别是在强制停产停业措 施运行过程中，停产停业措施后续动态监管机制普遍缺失, “停而不监"问题比较突出，实践中，强制停产停业决定 的作出有时往往意味着行政监管程序的暂时搁置或终止， “停而不监"问题的存在导致了事中事后监管的落空，降低了停产停业措施的规制功能。二、规制目标导向：基于

11、维护公共利益实现价值的考察iii在对我国目前停产停业措施的法律规制存在缺陷进 行反思的基础上，立足停产停业措施内在制度属性，笔者 认为，应当从常态与应急行政两个层面对停产停业措施进 行法律规制。通过科学选择停产停业措施法律规制路径， 合理进行停产停业措施规制方案设计，并重点体现以下三 个方面的规制目标导向：（一）体现违法隔离功能，从暂时搁置权利层面阻却 违法行为复发停产停业措施的功能因类型不同而有所差异，而在因 从业者违法而导致的责令停产停业类型中，如学者所认为, 停产停业措施属于“罚"的范畴，核心目的在于“威慑” 和“打击"，体现的是对违法行为的惩戒与预防功能，表 现为一

12、种暂时搁置权利基础上的违法隔离机制功能。停产 停业违法隔离功能的发挥主要体现在以下两个层面:一是在主体规制层面，体现为从业身份的隔离。在针 对违法行为而进行强制停产停业的情形下，作为一种资格 罚，停产停业在主体规制层面发挥着身份隔离功能，身份 隔离功能发挥体现了规制预防功能。通过强制停产停业, 建立起一道违法隔离带，强制违法从业者退出相关权利场 域，使得从业者在客观上再犯变得不可能或者再犯可能性 大大得以降低。在不同的法律责任模式中，停产停业隔离 功能的发挥特点也有所不同：一是单罚制模式下，违法主 体与受处罚主体具有统一性，停产停业违法隔离功能的发 挥通过违法行为人直接发挥作用，因此，违法隔离

13、功能的 发挥具有直接性、单一性特点；二是双罚制模式下，在对 组织型从业者进行惩戒的同时，通过穿透组织的“面纱”， 对违法行为具体实施个体又进一步适用责令停产停业进 行处罚，有利于防范因适用单罚制处罚模式所可能产生的 “敲山未必能震虎"的监管缺憾，与单罚制模式相比，双 罚制模式下停产停业在直接隔离违法行为具体实施个体 的同时，也在一定程度上起到了降低组织型从业者违法行 为能力的功能，违法隔离功能的发挥具有间接性、综合性 特点。二是在客观规制层面，体现为从业资源的隔离。责令 停产停业措施的运用，在对从业者进行负面评价的同时， 在客观上也发挥着资源隔离功能：一方面，在对现有资源隔离方面，由

14、于缺少从业实践的运用链接，被监管对象为 从业所进行的一切人力、物力等资源投入准备都将暂时处 于被隔离的资源“空耗"状态。这种资源“空耗”状态的 形成，尽管不像罚款等行政处罚一样，从业者需要再行付 出金钱给付类的额外成本，但从消极层面来说，资源“空 耗''状态在一定期间内的持续存在，这本身对于从业者而 言，就是一种现实的违法成本负担，在客观上加大了从业 者的违法责任，发挥了惩戒威慑功能，有利于倒逼从业者 规范从业行为；另一方面，在对潜在资源隔离方面，因违 法而导致责令停产停业情形下，客观上也形成了一种信誉 机制，“使理性主体在分散的交易场景中能够有效决策, 选择可靠的交

15、易对象，规避高风险的对象。”由于随着 从业者因违法而被责令停产停业信息的及时充分披露，社 会公众又会同步对其信用形成否定性评价。社会公众信用 否定性评价极易为从业者与未来交易对象进行再次交易 造成障碍，使得从业者容易失去合作伙伴，丧失潜在的交 易机会，因此，从市场交易层面来说，将从业者隔离在了 从业权利场域之外，从而最终形成对潜在交易资源的隔离 状态。（二）体现能力矫正功能，为从业者恢复从业能力提供缓冲空间停产停业措施在发挥违法隔离功能的同时，在特定情 形下，也发挥着从业能力矫正功能。在有些情形下，尽管 从形式上看从业者依然具备从业许可权，但其实质上已暂 时不再具备从业许可条件，若继续实施从业

16、行为必将损害 公共利益。基于停产停业措施的及时运用，在规定的停产 停业期限内，从业者已不能再继续实施相关从业行为。在 这一监管状态之下，在从业中止和从业终止之间就建立了 一道缓冲机制，体现了规制的梯度性与层次性要求。基于 停产停业所形成的缓冲空间，从业者获得了 “起死回生" 的从业能力矫正机会，最终也有利于缓和公益与私益的矛 盾和冲突，最大限度地实现从业许可制度的法益。停产停 业措施能力矫正功能主要体现在以下两种停产停业类型 之中：一是申请停产停业。申请停产停业是指从业者在停产停业前，依法向行政监管机关提出申请，由行政监管机关 决定是否同意其停产停业的一种情形。在申请停产停业类 型中

17、，从业者在获得相关从业许可以后，随着内外部条件 的动态变化，其从业能力也会随之发生动态变化，而对于 究竟是否持续具备从业能力这一关键问题，相对于行政监 管机关、社会公众而言，其更能实时准确感知。因此，通 过设定申请停产停业制度，赋予从业者以从业意愿表达通 道，让从业者在出现暂时从业不能状态时，向行政监管机 关主动提出停产停业申请，主动进行动态监管信息披露, 通过许可停产停业，对从业权利进行暂时“悬置”。在“悬 置''从业权利的同时，也一并搁置与从业权利直接相关的 义务的履行。基于停产停业所形成的行为“调整期”，从 业者可以依法采取从业能力恢复性措施，及时进行从业能 力修复矫正，

18、在规定的停产停业期限内恢复从业能力，从 而避免因“带病"运行所可能产生的公共利益受损问题。二是因违法而强制停产停业。因违法而强制停产停业 是指行政监管机关为惩戒从业违法行为而依职权作出责 令停产停业决定的情形，在目前的监管实践中，主要体现 为责令停止执业、停产停业、停产整治和暂扣许可证照等 法律责任形式。在对违法行为进行惩戒而强制停产停业情 形下，停产停业的能力矫正功能主要体现在以下两个层面:第一，纠正违法动机倾向，从主观层面进行能力矫正。 从业违法行为的发生，首先要归责于从业者主观过错的存 在，正是由于其违法投机主义意识的存在，在客观环境支 撑激发下，具有了实施违法的各种条件，实施

19、违法行为成 为可能。因此，从主观层面来分析，一旦导致停产停业的 违法事实产生，从业者就已经失去了依法从业的主动动机, 在主观层面上出现了从业能力障碍。在停产停业期间，基 于强制停产停业措施的规制效力，从业者在外部惩戒持续 压力下，其心理也将受到持续“改造”，从而树立守法动 机，及时回归依法从业的“正途”。第二，弥补实施条件不足，从客观层面进行能力矫正。 从业违法行为的发生，除因从业者在主观动机层面出现问 题外，有时还因存在着不依法为从业行为实施营造客观条 件支撑，明知或应知自身在客观上已不具备从业能力，仍 违法实施从业行为等原因而导致。从违法行为表象来看， 可能体现为从业者对于某一规则的违反，

20、但从实质层面来 分析，则是其从业能力不足问题在某一规范点上的集中体 现。在此情形下，通过责令停产停业，发挥停产停业的责 令改正功能，给予从业者一定的整改期限，在改正期限内， 从业者可通过完善从业许可实施条件，强化从业整改，提 升从业能力，但如在规定的停产停业期限内仍然不能达到 从业许可实施条件，则会导致终止从业许可等更为严重的 法律后果。（三）体现规制协同功能，为系统性处理从业关联问 题提供配套支撑停产停业措施在发挥违法隔离、能力矫正功能的同时, 在特定情形下也从促进一体化、系统性监管的角度，发挥 着规制协同功能，从更宽规制层面上体现对维护公共利益 实现的主导价值追求。停产停业规制协同功能主要

21、体现在以下三个方面： 一是在保障处理从业违法行为方面，体现规制的预防性功能。在行政监管机关查处违法行为时，为防范危害后 果的扩大，更好地让从业者配合行政监管机关对违法行为 进行调查处理，为从业许可违法行为的查处创造更加有利 的执法环境，通过运用停产停业措施，将从业者暂时从从 业权利场域中隔离出来，从而发挥这一手段所具有的及时 止损与违法处理保障功能，体现规制的预防性功能。例如, 期货交易管理条例第55条规定，期货公司逾期未改 正，其行为严重危及期货公司的稳健运行、损害客户合法 权益，或者涉嫌严重违法违规正在被国务院期货监督管理 机构调查的，国务院期货监督管理机构可以区别情形，对 其采取限制或者

22、暂停部分期货业务措施。二是在保障处理从业关联问题方面，体现规制的协同 性功能。停产停业规制功能的发挥不仅体现在本从业许可 监管方面，同时还体现在与从业许可相关联问题的其他事 项处理方面。当然，在不同情形下，从业者在停产停业监 管法律关系中的义务性质会有所不同：一为主体性义务。 在特定情形下，基于停产停业的要求，从业者需要配合监 管机关对自身违法行为或者相应监管事项的处理，这是从 业者的一项法定主体性义务。二为协助性义务。因处置重 大突发事件，出于维护公共利益实现的需要，可依法强制 从业者中止从业行为，从合理平衡利益关系角度考虑，行 政监管机关可依据停产停业与从业者利益关联程度及对 从业者权利影

23、响程度等要素的科学合理评估，依法给予从 业者适当的帮助。三是在保障行政救济机制衔接方面，体现规制的配合 性功能。停产停业措施的规制协同功能不仅体现在对于一 般监管事项的处理方面，有时也发挥有效衔接行政救济机 制的功能，体现规制的配合性功能。例如，在行政复议救 济程序中，为防止因行政决定不停止执行所可能引发的争 议处理复杂化、危害后果扩大化、危害后果不可恢复性等 问题，从强化行政救济配套保障角度，行政复议法第 21条规定，在被申请人和行政复议机关认为需要停止执行、申请人申请停止执行的情况下，行政复议机关可以决 定停止执行具体行政行为。行政复议机关作出的停止执行 决定，对于业已生效的从业许可决定而

24、言，本质上就是一 种停产停业决定。三、规制路径选择：基于类型化规制的视角基于类型化规制视角，针对目前停产停业措施法律规制所存在的问题，笔者认为，需要按照统一性与差异性相 结合的原则，在回应解决包括停产停业设定范围界定、停 产停业与其他规制措施衔接转换、停产停业不能介入事项 等内容在内的停产停业设定标准问题的基础上，从常态与 应急行政两个层面考量，重点把握以下六个方面的机制建 设：（一）停产停业申请审查批准机制在申请停产停业类型中，能否停产停业由行政监管机关来审查决定。因此，如何审查批准停产停业申请，应当 成为停产停业措施法律规制过程中首先需要解决的基础 性、前提性问题。就目前而言，尽管在一些行

25、政监管规范 中有停产停业批准程序的制度安排，但基本上都没有对具 体审查批准标准作出细化规定。具体审查批准标准的缺失 降低了停产停业措施运行实践的规范性，容易导致停产停 业审查批准权行使不规范的问题。停产停业申请审查批准机制的构建应当重点关照以 下两个方面的规制要素：一是审查批准机关。从保持从业许可初始审批机关与行政监管机关相统一的角度出发，申请停产停业的审批主 体一般归属于初始从业许可审批机关，但鉴于申请停产停 业发生在从业准入后续监管环节之中，从持续深化推进“放管服”改革、提升监管便利性与实效性角度考虑，在 监管层级层面，行政监管机关可以通过适度降低行政审批 等级，将停产停业申请审查批准权下

26、放给基层监管机关行 使，以实现从业许可初始决定权与停产停业申请审查批准 权的适度分离。基于这一监管权力配置安排，可以充分利 用基层监管机关更加接近从业者、掌握实际情况、调查便 利的客观优势，摆脱高层级监管机关难以接近事实之窘境, 有效提高停产停业申请审查批准效率与准确性。二是审查批准要素。如何确定停产停业审查批准要素, 这事关停产停业申请审查批准制度构建的正当性与合理 性。之所以要对停产停业申请进行审查，主要是基于停产 停业实施与维护公共利益实现的直接关联性，因此，审查 要素的确定也应当以维护公共利益实现为核心价值导向。 基于此，审查批准机关可重点从以下三个方面对停产停业 申请进行审查：第一，

27、停产停业理由。申请停产停业的理由设定是否 正当，事关停产停业申请审查批准制度价值最终能否实现。 基于从业许可实施所具有的权利与义务双重性特点，为防 范从业者申请停产停业的随意性，从确保公共服务得以持 续、稳定提供的角度考量，导致停产停业的理由应当更多 地体现为一种客观不能因素，即一般只有在发生了导致从 业者确实不能继续实施从业许可的客观障碍情形时，从业 者才可申请停产停业，主观认识因素通常并不能构成申请 停产停业的理由。当然，这种客观障碍情形既可能来源于 外部客观环境的变化，也包括自身内部实施能力出现的动 态变化。例如，期货公司监督管理办法第35条第1款 规定：“期货公司因遭遇不可抗力等正当事

28、由申请停业的, 应当妥善处理客户资产，清退或者转移客户。”在这一立 法例中，不可抗力的事由就是一种外部客观环境障碍。第二，停产停业期限。停产停业期限长短直接关系到 从业者私益与公共利益维护之间关系的平衡。鉴于监管领 域、监管区域、监管对象等不同因素，允许停产停业的期 限可能也会有所不同，因此，从体现监管差异性原则出发, 关于停产停业期限的把握宜在坚持公共利益最大化的总 体原则框架下，按照比例原则要求，根据个案具体情况, 特别是需要结合从业者实际从业能力状况、停产停业对其 他关联权利影响程度等因素，授权审查批准机关来进行综 合评估确定。在目前的监管实践中，监管规范更多的是就 停产停业最长期限作出

29、了规定，而对于如何就个案来确定 停产停业具体期限，则没有相关细化操作性规定，这也从 侧面体现了在停产停业具体期限问题上审批机关的授权 性需求。第三，停产停业后续处理方案。在申请停产停业类型 中，从业者实施从业行为通常涉及普遍服务履行，例如， 行政许可法第67条对涉及普遍服务的行政许可事项 的履行作了特别规定，针对从业者停产停业设置了事前审 批监管模式。之所以设置事前审批监管模式，主要原因在 于从业者从业行为面向不特定的普遍服务受益人，社会公 众对其从业事项具有很强的社会依赖性，如果允许从业者 自主决定停产停业，则会将公共利益的维护置于从业者私 人利益之下，社会公众利益，特别是基本公共服务保障将

30、 处于一种不确定的“断档”状态。因此，如何处置从业者 停产停业申请，除了需要考虑从业者自身利益之外，还应 当从特别强化公共利益的角度出发，一并考虑停产停业以 后的后续公共利益维护方案，防止因停产停业而连锁引发 的公共利益受损问题。（二）停产停业信息通报机制停产停业不仅对本从业许可产生直接法律效力，而且 也与其他关联监管事项的监管质态提升息息相关。实践证 明，在申请停产停业和强制停产停业情形下，从强化监管 信息共享，推进无缝监管角度考虑，应当建立停产停业信 息通报机制。基于信息通报机制的要求，行政监管机关将 监管信息通报给其他相关监管机关，有利于其他监管机关 及时调整、变更监管措施，协同发挥监管

31、效能。总体而言， 停产停业监管信息通报机制的功能主要体现在以下两个 层面：一是对本从业许可事项的监管功能。停产停业信息通 报机制对于本从业许可的监管价值主要体现在从业许可准入监管主体与后续监管主体相分离的情况之下。近年来, 各地推进了相对集中行政许可权运行，对行政许可监管权 重新进行了配置，原来一体化的行政许可监管权力链条出 现了分离，行政许可监管权在准入监管与后续监管阶段分 属于两个不同的监管主体。因此，在这样一种监管模式下, 强化从业许可两个不同监管环节之间的监管信息沟通与 协助，构建通畅、高效的监管协调配合机制，保持监管权 力运行的协同性与统一性显得非常必要，而停产停业信息 通报机制就是

32、一种典型的行政监管协作机制。二是对关联监管事项的监管功能。任何一项从业许可 监管都不是一种独立存在，其监管质态取决于本行政许可 运行监管和关联事项监管两个方面，两个方面协同发挥着 对于行政许可的监管功能。当然，在不同的情形下，两者 之间的监管协同功能发挥也有所不同。就停产停业信息通 报机制功能而言，主要表现在两个方面：一方面，在非前 置型关联许可关系中，停产停业信息对于其他关联监管事 项的监管价值更多体现为一种信息沟通特征的监管辅助 功能，其并不能对其他关联监管事项产生决定性影响；另 一方面，在前置型关联许可关系中，一项行政许可是取得 其他关联行政许可的前提条件，针对前置行政许可事项作 出的停

33、产停业的决定势必会对其他后续行政许可产生直 接连锁性影响，因此，在这样一种前置许可法律关系背景 下，构建停产停业信息通报机制就显得非常必要。而就目 前我国监管实践而言，这方面的信息通报机制建设还非常 薄弱，缺少有效的监管信息沟通极易导致前置从业许可与 后续许可效力不吻合问题的发生，进而可能会诱发监管脱 节，形成监管盲区。（三）停产停业期间的动态监管机制基于停产停业的规制效力，停产停业期间，从业者空 有“行政许可持有人"身份，其并不能实质上享有从业许 可权利，但尽管如此，从业者与行政监管机关之间监管法 律关系仍持续存在，因此，构建停产停业期间动态监管机 制就具有了必要性与正当性。而就目

34、前我国监管实践而言, 关于停产停业期间的动态监管机制建设总体薄弱，动态监 管机制的缺失影响了停产停业规制整体功能的发挥，降低 了监管质态。根据差异化监管要求，停产停业期间动态监管机制应当体现不同的规制目标与规制要求，具体体现在以下几个 方面:一是在自行停产停业类型中，以动态掌握监管信息为 规制重点。与申请停产停业和强制停产停业相比，在自行 停产停业类型中，由于其从业行为与公共利益关联度相对 较低，因此，从业者不仅可以自行决定是否停产停业，而 且在停产停业期间动态监管要求也有所不同。例如，在商 事主体登记监管中，公司法第211条规定，公司开业 后自行停业连续六个月以上的，可以由公司登记机关吊销

35、营业执照。因此，根据后续监管要求，需要构建停产停业 期间动态监管信息沟通机制，让行政监管机关能够及时动 态掌握市场主体停产停业时间，以便及时启动吊销营业执 照程序，让处于“僵死”状态的公司及时退出市场，进一 步规范市场秩序。笔者认为，尽管在自主停产停业类型中, 从业者拥有停产停业决定权，但从加强监管信息均衡角度 出发，从业者负有监管信息报告义务，这是对从业者强制 信息披露义务要求。二是在申请停产停业类型中，以维护保障公共服务为规制重点。在申请停产停业类型中，从业者从业行为事关 普遍服务履行质态提升与重大公共利益的实现。因此，一 旦获得停产停业批准，从业行为就会处于中止状态，而从业者就负有了如何

36、做好停产停业后的后续监管衔接义务, 以持续维护公共利益的实现。在此情形下，后续监管规制 应当以持续维护公共利益实现为规制重点。例如，铁路 运输企业准入许可办法第20条规定：“被许可企业未 经国家铁路局批准，不得擅自停业、歇业。”“被许可企 业因特殊情况需停业、歇业的，应当提前90日向国家铁 路局提出书面申请，并提前60日向社会公告，按有关规 定妥善处理相关运输业务。”三是在因违法而强制停产停业类型中，以防范无证从 业行为为规制重点。在因违法而导致强制停产停业类型中, 基于停产停业决定，从业者并不能继续从业。鉴于停产停 业决定并不直接导致对初始从业许可决定的撤销，因此， 在效力层面上，会出现停产

37、停业决定效力与初始从业许可 决定之间的效力分离状态，这在某种程度上就为从业者无 证从业提供了违法缝隙。因此，停产停业期间，从业者违 法从业就具有了一定的现实可能性，基于此，停产停业后， 从维护从业许可效力统一性的角度，加强停产停业后续从 业监管，杜绝从业者无证从业行为应当成为规制的重点。 例如，律师事务所管理办法第62条第3款规定：“律 师事务所受到停业整顿处罚的，应当自处罚决定生效后至 处罚期限届满前，将执业许可证缴存其所在地县级司法行 政机关。"在这一立法例中，缴存执业许可证的规定，体现了强制停产停业情形下防范无证从业行为的规制要求。（四）停产停业解除前的从业能力评价机制u!在停

38、产停业状态中，从业者的从业能力通常呈现动态变化特征，这一特征决定了在停产停业解除前构建从业能 力评价机制的必要性与合理性。评估从业能力评价机制的 必要性与合理性，可重点从以下两个停产停业类型层面来进行考察：一是在申请停产停业类型中，从业能力随时间变化而 呈现衰减态势。在申请停产停业类型中，从业者经过批准 暂时停止了从业行为，而随着从业行为的暂停实施，其基 于实施从业许可而进行的一切保障支撑都会处于资源“空 耗"状态，而资源“空耗"状态在短期内可能并不能构成 对从业能力的根本性影响，但长时间的停产停业将会导致 对从业能力的“侵蚀”，进而可能会引发从业不能的问题。 当然在不同的

39、监管领域，因监管对象不同，从业能力衰减 开始点会有所不同，但在超过衰减点后出现从业能力衰减 态势，则是所有监管领域存在的共性特征。因此，通过建 立从业能力评价机制，在停产停业期限结束前，对从业者 从业能力进行评估，有助于防范因停产停业而失能的从业 者进入从业权利领域，给公共利益的实现带来不利影响。二是在因违法而强制停产停业类型中，从业能力是否 恢复处于不确定状态。在因违法而导致停业整顿、停产停 业等强制停产停业情形下，从业者因不再具备从业能力而 处于从业许可能力恢复调整状态。停产停业期间，违法行 为主体的从业许可持有人身份虽然得以继续维持，但在停 产停业期限届满前，其从业能力是否已经恢复，则处

40、于很 大的不确定状态。因此，从强化许可准入监管角度考虑, 行政监管机关需要重新评估从业者是否具备从业许可条 件，如不作重新评价，有可能会导致从业许可准入监管的 失控，形成“累整累犯”的监管困局。目前，有些监管规 范尽管对停产停业后从业能力恢复评价机制作了规定，但 总体上仍偏概括，操作性与实效性并不强。例如，消防 监督检查规定第29条规定：“对被责令停止施工、停 止使用、停产停业处罚的当事人申请恢复施工、使用、生 产、经营的，公安机关消防机构应当自收到书面申请之日 起三个工作日内进行检查，自检查之日起三个工作日内作 出决定，送达当事人。"（五）应急状态下的停产停业决策评估论证机制作为行

41、政法上的一种强制性干涉手段，应急状态下停 产停业措施的运用会对从业者权益产生不利的影响，因此, 从平衡公共利益和从业者主体利益关系角度出发，停产停 业决策应当按照比例原则要求，从停产停业适用目的是否 具有合理性、能否达到立法目的、是否存在替代性手段等 方面进行多元综合考察。在我国目前应急法律规范体系中，关于应急状态下停 产停业措施的规定比较概括，并不具体，可操作性并不强。例如，传染病防治法第42条规定，传染病暴发、流 行时，县级以上地方人民政府应当立即组织力量，按照预 防、控制预案进行防治，切断传染病的传播途径，必要时， 在报经上一级人民政府决定的情况下，可以采取限制或者 停止集市、影剧院演出

42、或者其他人群聚集的活动、停工、 停业、停课等措施。笔者认为，准确理解其中关于“必要 时”的规定是确保停工、停业等停产停业措施体现比例原 则的前提，而要做到这一点，必然离不开包括评估论证机 制等在内的应急决策机制的有效支撑。通过进一步健全完 善评估主体、评估程序、评估方式等应急决策机制，采取 定性与定量分析相结合等方法，运用风险决策思维，对拟 采取的停产停业措施的必要性、可行性、紧迫性以及成本 效益进行风险评估，科学审慎地作出停产停业决策。此次 我国新冠疫情防控处置过程中，各方专家在不同阶段对疫 情防控形势与应对措施的及时科学评估论证，就有效地确 保了停工、停业等应急决策的科学性与民主性。（六）停产停业与终止从业衔接机制停产停业作为一个行政监管环节，其与上下游监管环 节之间的衔接顺畅程度直接影响着其监管功能的整体性 发挥。在与终止许可监管环节衔接方面，通过构建停产停 业与终止从业的有序衔接机制，有利于体系化、制度化地 对不再具备从业