破产审判实务研究PPT课件

1、1破产审判实务研究第一部分：破产的申请与受理第二部分：破产管理人制度第三部分：破产重整第四部分：破产和解第五部分：房企破产疑难解析第六部分：“执转破”第1页/共69页2第一部分：破产的申请与受理破申字号案件一、破产受理条件与破产原因条件的差异（一）受理破产清算/重整/和解：裁定“受理（ *对） *的破产清算/重整/和解申请”债权人申请破产的受理条件：企业破产法第7条第2款债务人申请破产的受理条件：企业破产法第7条第1款，也即企业破产法第2条*企业破产法第9条对“撤回申请”的期间要求第2页/共69页3第一部分：破产的申请与受理一、破产受理条件与破产原因条件的差异（二）破产清算原因：裁定“宣告*破

2、产”企业破产法第2条第1款，破产法解释一第1条、第3条、第4条与企业破产法第78条、第88条、第93条第1款，第99条、第103条、第104条第1款，第107条第1款*破产程序三段论：破产受理阶段（破申字号案件）；破产鉴别阶段和破产拯救阶段（破字号案件中债务人企业被宣告破产前的阶段）；破产清算阶段（破字号案件中债务人企业被宣告破产后的阶段）第3页/共69页4第一部分：破产的申请与受理二、债权人申请债务人（非上市公司）破产：“具备到期债权人身份”即可怎样理解申请人“具备到期债权人身份”：破产法解释一第2条以及破产法解释一第5条、第6条（一）债务人对申请人的到期债权人身份不持异议。如何理解企业破产

3、法第10条第1款：是否有异议以及是否是针对到期债权人身份的异议（二）申请人持有到期债权文书。*债务人对申请人的到期债权人身份有异议且申请人不持到期债权文书的：另案（个别诉讼）确认债权。第4页/共69页5第一部分：破产的申请和受理二、债权人申请债务人（非上市公司）破产：“具备到期债权人身份”即可怎样理解申请人“具备到期债权人身份”：破产法解释一第2条以及破产法解释一第5条、第6条*申请人是否需要预交破产费用：无法定义务。破产规定第89条、诉讼费用交纳办法第42条、企业破产法第43条、破产法解释一第8条。*管理人也可向申请人或其他人借款支付破产费用，借款作为共益债务清偿。第5页/共69页6第一部分

4、：破产的申请和受理三、关于“假破产”（一）关于“假破产真逼债”*为什么不可以通过破产逼债？债务人可以选择清偿债务让申请人失去到期债权人身份，也可以选择与之和解按企业破产法第9条“撤回申请”操作。第6页/共69页7第一部分：破产的申请和受理三、关于“假破产”（二）关于“假破产真逃债”*为什么说破产不是逃废债的手段，相反是打击逃废债的工具？放宽“受理破产”的关口，把严“宣告破产”的关口：在“受理破产宣告破产”期间内充分发挥管理人对债务人企业的接管、调查和管理职能，完成对债务人企业的“体检”（不仅调查现状而且追查历史），运用管理人代表权、管理人解除权、管理人撤销权等推动债务人财产最大化。最高人民法院

5、关于审理企业破产案件若干问题的规定第十二条“不予受理”、第十四条“驳回申请”的规定应不再适用。第7页/共69页8第一部分：破产的申请和受理三、关于“假破产”（三）关于破产之立案登记制从“假破产”命题之否定，看破产之立案登记制。破产法解释一第7条规定了破产案件的立案登记制，第9条规定了对不执行立案登记制情形的上一级法院监督程序；企业破产法第12条第1、2款也规定了“不予受理”和“驳回申请”及其二审监督程序。第8页/共69页9第一部分：破产的申请和受理四、如何化解破产的压力（一）市场化破产的理念：建立司法备位、市场主位、政府配位的共治机制司法恪守程序引导，释放大量的市场自治空间，仅作备位的事务参与

6、；市场培育公共理性，发挥管理人等中介机构的公共顾问职能，抑制个体的不当诉求；政府不越位不失位，尊重市场对资源配置的决定性作用，但作打通“最后一公里”的行政配套。第9页/共69页10第一部分：破产的申请和受理四、如何化解破产的压力（二）具体的司法技巧通过破产衍生诉讼分解破产诉讼的压力（关于破产衍生诉讼之破产合议庭回避）；运用市场手段推动破产财产的最大化；拓展债权人的索债渠道；争取政府对法治的支持（抓住行政绩效的敏感点，让行政绩效与司法绩效同进退）；推动债权人的自治。第10页/共69页11第二部分：破产管理人制度一、管理人的职责定位全体债权人是破产体资源的享有者。债权人会议是全体债权人的自治机构；

7、管理人是债权人自治的顾问机构和执行（代表）机构*在债务人企业进入破产程序前后，裁判文书对债务人企业的列述方式比较： 进入破产程序前： 原告：A公司，住所地.。 法定代表人：潘某某，A公司董事长。 进入破产程序后： 原告：A公司，住所地.。 诉讼代表人：秦某某，A公司管理人负责人。第11页/共69页12（一）管理人可以追索债务人股东等的前期行为1、管理人接管不到账簿或接管到的账簿经审计确认不完整、不真实的情形*接管不到账簿或接管到的账簿经审计确认不完整、不真实，不是提前终结破产程序的理由。账簿只是管理人调查债务人企业资产和债权债务的线索之一。提前终结破产程序只有一个理由：企业破产法第43条第4款

8、规定的“债务人财产不足以清偿破产费用”。*接管不到账簿或接管到的账簿经审计确认不完整、不真实，通过现有线索调查和变价到的债务人财产不足以清偿破产费用，而提前终结破产程序的，应在债务人财产状况报告等中列明前述事实，以便债权人按公司法解释二第18条第2、3款，追索有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东对公司债务的连带清偿责任，以及实际控制人的相应责任。第12页/共69页13（一）管理人可以追索债务人股东等的前期行为2、管理人通过接管账簿等并实施审计，查明债务人有公司法第20条第3款规定的“人格否认”可能、或能够提供“人格否认”结论的，应在债务人财产状况报告等中列明前述事实，以便债权人追索

9、股东对公司债务的连带清偿责任。（谨慎适用 公司法上的“人格否认” ）3、管理人通过接管账簿等并实施审计，能够提供关联企业“人格混同”结论的，应在债务人财产状况报告等中列明前述事实，直接适用关联企业“实质合并”的清算方法。（谨慎适用公司法上的“人格混同”以及由此延伸形成的企业破产法上的“实质合并”）第13页/共69页14*“实质合并”在B1、B2公司合并破产清算案中的适用方法以“分别受理”为程序入口，防止在仅有混同嫌疑而无混同依据的情况下，滥用实质合并原则。以“证据采鉴”为程序核心，借助管理人等中介机构之力采集混同情况、鉴别混同证据；为作统筹，多个关联企业应就同一中介事务选用同一中介机构。以“管

10、理人申请”、“债权人会议审议”、“法院裁决”为程序步骤。步骤一：管理人以“人格混同”为由申请“实质合并”。“实质合并”的申请主体应包括关联企业的债权人、非控制股东和关联企业的管理人。本案采取了管理人申请的方式。管理人申请，其一为职责所系，其二为职务便利。步骤二：债权人会议对是否“人格混同”而予“实质合并”进行审议。是审议而非决议，仅作法院裁决的参考。步骤三：法院对是否“人格混同”而予“实质合并”进行裁决。以“集中清偿”为合并方法，涤除关联企业之间的债权债务，将关联企业的资产负债合并，以整体资产清偿合并债务。第14页/共69页15管理人等中介机构如何采集混同情况、鉴别混同证据*对存在“人格混同”

11、嫌疑的多个关联企业，为统筹破产程序中混同情况和混同证据的采集与鉴别，选用相同的审计机构，分析财务状况；选用相同的管理人机构，鉴别资产负债情况、人员情况、业务情况等。*“人格混同”需通过下列要素展现（即公司法上的判断标准）：一为资产混同。彼此的财产不能作清楚的区分，表现为共用经营场所、办公设施、生产设备，共用账簿，资金任意调配，相互拆借担保等。二为人员混同。组织机构交叉重叠，经营人事决策混乱，即俗称“一套班子，两块牌子”。三为业务混同。业务交叉，在一笔交易的不同环节中充当不同角色，如此企业签订之合同由彼企业履行等，导致业务归属不能区分。第15页/共69页管理人分别在B1公司破产清算、B2公司破产

12、清算两案债权人会议上申请两公司合并破产清算的理由一、审计机构出具的审计报告确认：两公司存在共用厂区；实际控制人为同一人；资金管理混同；资产管理混同；财务人员是一套班子，共用一套财务软件，财务电子账套在同一计算机中；债权债务管理混同等混同管理情况。二、对审计报告反映的两公司混同管理的情况，管理人在破产管理的过程中进行了核实，确认：两公司存在实际控制人同一、管理人员混同，经营混同，资产混同、债权债务混同，账目混同的情况。 两案债权人会议分别对是否“人格混同”而予“实质合并”进行审议，两案债权人无一异议。法院即分别裁定，在B1公司破产宣告裁定中载明：一、宣告B1公司破产；二、B1公司与B2公司合并进

13、行破产清算。在B2公司破产宣告裁定中载明：一、宣告B2公司破产；二、B2公司与B1公司合并进行破产清算。第16页/共69页17（二）管理人可以联动同一企业集团内多家关联企业的程序内重整、清算与程序外重组、清算1、申达企业集团如何通过4家企业的程序内重整，联动20余家企业的程序外重组申达企业集团的特点：企业结构复杂。30余家关联企业中，1家母公司申达集团，控股着4家子公司中达股份、瀛寰实业、申达置业、申龙创业，控股着20余家孙公司。债务情况复杂。主体债务是银团债务，整个企业集团的财产已由银团控制；债务主体是中达股份、瀛寰实业和申达置业，其他关联企业都是担保主体。企业分布复杂。30余家关联企业大部

14、分在江阴，也有少数在成都、南京、靖江、常州。申达企业集团程序内重整联动程序外重组的方法：仅申达集团、中达股份、瀛寰实业、申达置业进入重整：一是通过母、子公司的管理人，控制孙公司；二是通过清偿主债务，在获得债权人同意的前提下解除担保债务。第17页/共69页18（二）管理人可以联动同一企业集团内多家关联企业的程序内重整、清算与程序外重组、清算2、管理人在母公司破产清算中，如何联动处置下属经营良好的子公司在四家关联企业组成的企业集团中，C企业资不抵债，但下属控股的另三企业经营良好。在破产受理阶段，管理人无法辩识四企业是否混同。管理人工作：将C企业所持另三企业的股权纳入破产财产调查，根据调查结论分类处

15、理：一是如得出四企业“人格混同”的结论，由管理人申请四企业合并破产清算。二是如四企业仅存在关联往来而未达“人格混同”，则仍就C企业单独破产清算；但厘清关联往来的金额性质，准确行使破产撤销权等，特别是将C企业所持另三企业的股权纳入破产财产变价分配。3、管理人在母公司破产清算中，如何联动下属不再经营的子公司清算或破产清算管理人代表母公司，对子公司进行清算（自行清算、强制清算、破产清算等）。 第18页/共69页19第二部分：破产管理人制度二、管理人的主要职责债权人会议是全体债权人的自治机构；管理人是债权人自治的顾问机构和执行（代表）机构。（一）审查债权，并提交债权人会议核查（二）调查、管理、变价、分

16、配财产，制作债务人财产状况报告和设计债务人财产管理方案、破产财产变价方案、破产财产分配方案，并提交债权人会议表决；以及对其中重大事项的实施向债权人委员会或法院报告第19页/共69页20（一）审查债权1、审查债权的程序规则调查职工债权；审查申报的债权。编制职工债权清单并予公示；编制债权表并提交第一次债权人会议核查。管理人复核职工债权清单和债权表，作出更正或不予更正的决定，书面告知提出异议的职工和债权人。*管理人决定不予更正的，应当告知提出异议的职工或债权人可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼，以及不提起诉讼视为不持异议的后果。人民法院裁定确认。*与破产清算分配裁定或批准重整计划裁定合并，以“债权

17、确认及受偿”合并表格展现。一是在破产分配前留有更正余地；二是吸纳诉讼未决债权。三类用作债权确认的个别诉讼：一是破产受理前已审结。管理人不能直接否认其结果。二是破产受理前已受理未审结，管理人代表债务人企业参与诉讼。三是破产衍生诉讼。第20页/共69页21（一）审查债权2、审查债权的实体规则职工债权*如何计算破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资？破产受理之前尚结欠的工资，按照该企业职工的平均工资计算。企业破产法第113条第3款破产清算原因出现之后、破产受理之前已领取的绩效奖金，以及破产清算原因出现之后、破产受理之前且在普遍拖欠职工工资情况下已领取的工资，作为企业破产法第36条规定的“非正常收入

18、”予以追回。追回后前述绩效奖金作为普通债权清偿；前述工资中高于该企业职工平均工资的部分作为普通债权清偿，等于该企业职工平均工资的部分作为职工债权清偿。破产法解释二第24条。*仅有2006年8月27日前的职工债权优先于担保债权受偿。第21页/共69页22（一）审查债权2、审查债权的实体规则税收债权*行政、司法机关对债务人的罚款、罚金，不作为破产债权。企业破产法第61条第1款第（1）项。*因欠缴税款产生的滞纳金，作为普通债权。特殊审查*时效审查：诉讼时效，申请执行时效。*未到期的债权，在破产受理时视为到期；附利息的债权，自破产受理时起停止计息。*附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，可以申报

19、。*诉讼、仲裁未决的债权，如何确定表决权额。第22页/共69页23（一）审查债权2、审查债权的实体规则有财产担保债权有财产担保债权金额，按担保财产变价金额即债权优先受偿金额确定，超出部分滚入无财产担保债权金额。*在变价完成前的债权人会议表决中，如何确定表决权额？可以按担保财产评估值暂定表决权额。第23页/共69页24（二）调查、管理、变价、分配财产1、制作债务人财产状况报告，并提交债权人会议核查*债务人财产状况报告与审计、评估报告之间的关系。*对债务人财产状况应全面披露，对债权人异议应进行复核作出更正或不予更正的决定。第24页/共69页25（二）调查、管理、变价、分配财产2、设计债务人财产管理

20、方案，并提交债权人会议表决*关于破产衍生诉讼事项的重大决策，是否起诉应诉、如何起诉应诉、是否调解和解撤诉，提交债权人会议对管理人提案进行表决。如放弃部分证据缺失或执行无望的应收款诉讼；按应收款评估值分配给自愿接受的债权人；以风险代理方式对境外应收款进行追讨*在债务人财产管理方案中设计对破产衍生诉讼事项重大决策的授权性条款：授权债权人委员会。第25页/共69页26（二）调查、管理、变价、分配财产3、设计破产财产变价方案，并提交债权人会议表决（1）“拍卖”与“变卖”。企业破产法第112条第1款。破产财产变价与执行财产变价的不同之处，前者只对债权人负责，后者同时对申请执行人和被执行人负责。尊重债权人

21、会议自治。*特殊情况下的直接变卖。*设计“拍卖”不成转“变卖”的授权性条款。第26页/共69页27（二）调查、管理、变价、分配财产3、设计破产财产变价方案，并提交债权人会议表决（2）整体变价与分割变价。企业破产法第112条第2款。重整式清算：将关涉债务人企业某项尚具活力营业的所有财产施以整体变价，将财产转让作为营业转让的载体，让该部分营业“换壳再生”。安信达金属重整式清算案。第27页/共69页28（二）调查、管理、变价、分配财产4、设计破产财产分配方案，并提交债权人会议表决（1）通常设计原则方案即可（2）特殊情况下需设计具体方案第28页/共69页*宣告破产债务人企业被宣告破产是进入破产清算的真

22、正标志*何时宣告破产？错误的例子：某法院在受理破产的同时宣告破产。*管理人何时解除劳动合同。债务人企业被宣告破产后，管理人应及时书面通知债务人企业的全体职工解除劳动合同。错误的例子：某法院对重整企业也与全体职工解除劳动合同。29第29页/共69页30第二部分：破产管理人制度三、管理人报酬（一）管理人另聘其他机构或人员的关系及费用处理（二）管理人报酬基金第30页/共69页31（一）管理人另聘其他机构或人员的关系及费用处理管理人聘请本专业的机构或人员破产清算事务所聘请会计、法律专业的机构或人员，律师事务所聘请法律专业的机构或人员，会计师事务所聘请会计专业的机构或人员，所从事的行为应当认定为协助履行

23、管理人职责的行为，聘请的机构或人员由管理人选任；行为后果由管理人承担；行为报酬从管理人报酬中支付。管理人聘请其他专业的机构或人员应当报法院批准；所从事的行为后果由该机构或人员承担，管理人仅承担监管责任；行为报酬从破产费用中支付，管理人应当在相关工作开展之前，与聘请的其他专业的机构或人员签订书面合同，约定任职要求和任职报酬，报法院批准。 第31页/共69页32（二）管理人报酬基金制度管理人内部协作性：取之于管理人报酬，用之于管理人报酬不足时的补偿收支标准客观性：基金提取遵循恒定比例；基金补偿由审计机构审计或管理人联席会议议决补偿标准填平性：仅补偿管理人工作成本基金收支公开性：设置基金账户、公开基

24、金账簿补偿对象确定性：规定四种基金补偿的情形第32页/共69页33第三部分：破产重整一、重整式清算与重整二、两种重整模式三、三种重整投资人招募方法四、重整计划草案的制作和表决五、预重整第33页/共69页34一、重整式清算与重整（一）何为重整式清算（与传统清算的差异）实施的是破产清算；但将关涉债务人企业某项尚具活力营业的所有财产施以整体变价，将财产转让作为营业转让的载体，让该部分营业“换壳再生”。如安信达金属破产清算。第34页/共69页35一、重整式清算与重整（二）重整式清算较重整之优劣优势：一是豁免原壳的“余债”责任。比较企业破产法第92条第2款与第56条。 二是偿债成本通常较重整低。企业破产

25、法第87条第2款。 三是豁免重整所得税。*在破产重整中如何减免重整所得税？ 四是关于原壳的行政罚款和司法罚金。企业破产法第61条第1款第（1）项。 五是关于原壳的股权查封或质押。若按重整，原壳保留但壳中主人股东往往需变更，在原壳股权被查封或质押时，变更手续便难操作。劣势：一是失去原“壳”。上市公司的“壳”资源、管制行业的准入资格等。 二是与职工解除劳动合同会产生经济补偿金。 三是产生财产转让税。如不动产过户税、增值税等。第35页/共69页36二、两种重整模式（一）两种重整模式：选择谁为“重整人”*“重整人”的职能：一是管理，管理债务人企业的财产和营业事务；二是提案，制作重整计划草案。企业破产法

26、第73条、第74条；第80条。*“重整人”的备选：债务人、管理人。第36页/共69页37二、两种重整模式（一）两种重整模式：选择谁为“重整人”1、两种重整模式的优劣比较债务人重整模式的优势：效率。保持债务人企业经营的持续性、提高重整事务管理的有效性、增强重整计划草案的针对性。 管理人重整模式的优势：公平。与债权人、债务人均无利益关联。2、两种重整模式的选择在下列情形下，通常采取债务人重整模式：已经成功预重整。在下列情形下，通常采取管理人重整模式：一是债务人先前的经营行为已构成关系人交易或有关系人交易之嫌疑；或有充分理由怀疑经营者之重整目的欠缺诚信。二是经营者缺乏经营能力。三是经营者未履行企业破

27、产法或其他法律规定的汇报、记录职能。四是重整计划可能涉及股权结构调整。【尚德电力、ST中达、ST霞客重整人之不同选择】第37页/共69页38二、两种重整模式（一）两种重整模式：选择谁为“重整人”【F企业重整人选择错误】F企业启动重整，引发债权人极大矛盾，众多债权人联名投诉债务人“在骗取巨额借款数日之后，即指使关联企业以虚构债权发起重整”、“向关联企业转移资产”等多宗罪。但债务人依然被指定为重整人。其后债务人果然将重整计划草案之偿债率调低至30%，与某大额债权人自荐成为新股东而提供的60%偿债率相去甚远，导致矛盾激化。这是一起宜由管理人担纲重整人的典型案例：管理人担任重整人，虽在经营管理熟悉度上

28、略有欠缺，但具备中立、开放、灵活的优势：可兼容债务人、债权人、投资人等多方意志；可根据形势变化不断调整策略，进退之间留有余地。第38页/共69页39二、两种重整模式（二）两种重整模式的实践要点1、当债务人担任重整人时：管理人应加强动态监督，兼顾“公平”。2、当管理人担任重整人时：应从债务人企业或所处行业选聘经营管理人员，兼顾“效率”。企业破产法第74条。管理人从债务人企业选聘经营管理人员。如ST霞客。管理人外聘经营管理人员。如尚德、振发铝镁、西姆莱斯等。外聘的往往是潜在的重整投资人，在协助管理人经营管理的过程中完成尽职调查。第39页/共69页40三、三种重整投资人招募方法真正的重整投资人都是股

29、权投资人，债权投资人系与股权投资人发生债权债务关系。（一）市场化招募（推荐）如尚德电力、西姆莱斯：基本思路是“价高者得” 。如ST霞客：一是偿债方案中的价高者得；二是经营方案中的业绩承诺与业绩对赌。（二）政府推荐（后备）如尚德电力、西姆莱斯：将政府推荐的重整投资人作为潜在对象和托底保障。（三）原股东自己担任（仅限于已经预重整的情形，否则原股东也应参加市场化招募）如ST中达。第40页/共69页四、重整计划草案的制作和表决（一）重整计划应当包括偿债计划与经营计划 偿债计划包括对各类债务的减免比例、清偿方法、清偿期限、偿债来源、偿债担保等。经营计划包括用于恢复经营的现金流来源（新股东注资、原股东增资

30、、借款、变卖非核心资产、恢复经营后所获利润等）、企业治理调整（股权结构调整、管理人员更换等）、生产经营安排（员工安置、合同履行、设备维护、业务调整等）。【G企业重整计划无经营方案而形成“植物人公司”】41第41页/共69页四、重整计划草案的制作和表决（二）重整计划应当附注债权人最大利益与重整计划可行性的测试结论 债权人最大利益测试结论提供的是在重整计划付诸实施并取得预期效果的情况下债权人所获清偿是否优于通过破产清算所获清偿的判断。重整计划可行性测试结论提供的是重整计划是否全面、确定、具体，能够付诸实施并取得预期效果的判断。42第42页/共69页四、重整计划草案的制作和表决（三）重整计划应当与各

31、方利益主体先期协调、与行政先期沟通、交司法先期审查，而修改完善 重整计划的衡平性、可行性与合法性。1、与各方利益主体先期协调：整合债权人、债务人原股东、重整投资人等的意见。给予金融债权人一个月的时间报批；签妥重整投资协议等。2、与行政先期沟通：落实政府援助承诺。3、交司法先期审查：合法性审查。43第43页/共69页44四、重整计划草案的制作和表决（三）重整计划应当与各方利益主体先期协调、与行政先期沟通、并交司法先期审查，而修改完善尚德电力的偿债方法：一是职工债权先期受偿。职工2000余名欠薪3000余万元在重整受理之初即偿付。二是小额债权全额受偿。对债权额10万元以下的部分给予全额偿付。三是金

32、融债权提供选择方式受偿。引入“现金应收款”与“现金”两种偿债方式供债权人选择。多数金融债权人选择了前者，以应收款偿付债权额达40.95亿元。第44页/共69页45四、重整计划草案的制作和表决（四）各债权人组与出资人组的归类方法与表决规则ST霞客与ST中达有财产担保债权人组的归类方法ST霞客、ST中达、振发铝镁职工债权人组之设与不设ST霞客、ST中达出资人组的表决规则第45页/共69页46五、预重整债务人先与债权人协商制作重整计划草案，并提交主要债权人表决获主要债权人同意；再将破产重整申请与重整计划草案一并提交法院审查，在同意重整计划草案的债权人达到企业破产法规定的多数决要求的前提下，法院可以直

33、接裁定批准重整计划，使之发生约束全体债权人的效力。将“协商重整计划草案内容”、“制作重整计划草案”、“将重整计划草案提交主要债权人表决获主要债权人同意”这三项步骤前移出司法程序，交市场自治完成。如何将债权人的预表决效力延伸至重整：由参与预表决的债权人出具认诺，同意预表决效力延伸至重整。认诺出具后，重整中不再组织前述债权人重新表决，前述债权人不能推翻其预表决态度；但债务人在预重整中信息披露不实、强迫债权人表决的，预表决效力能依合同法上欺诈、胁迫等规则撤销。第46页/共69页47第四部分：破产和解破产和解有“强制和解”与“自行和解”之分“强制和解”是在债务人受破产宣告之前，根据债务人的申请，采取司

34、法手段辅助债权人和解意志的形成（召集债权人会议讨论表决和解协议草案，在和解协议经债权人人数和债权金额多数决通过的情况下认定债权人和解意志的整体形成），而避免债务人破产清算。因有司法手段的强制，故被称为“强制和解”，属于破产拯救的制度范畴。企业破产法第95至104条。“自行和解”并未就避免债务人破产清算作出司法辅助手段的安排，仅遵循当事人意思自治（遵循债务人与全体债权人自行达成的和解协议），而使债务人免于破产清算、延续主体资格（在破产宣告前实施的“自行和解”）或使债权人减少分配成本、实现诉讼经济 （在破产宣告后实施的“自行和解”）等。企业破产法第105条。第47页/共69页48第四部分：破产和解

35、一、“强制和解”与“自行和解”适用的程序不同“强制和解”适用专属程序；“自行和解”混迹于整个破产程序中。1、启动程序的差异。启动形式：“强制和解”专属程序的启动，以债务人申请和解并提出和解协议草案为必要条件，以人民法院裁定和解并予公告为必要标志；“自行和解”无需启动意义上的申请和裁定，债务人与全体债权人自行达成和解协议后经法院裁定认可即可。启动时间：“强制和解”专属程序只能在宣告债务人破产前启动；“自行和解”可在整个破产程序中随时进行。第48页/共69页49第四部分：破产和解一、“强制和解”与“自行和解”适用的程序不同“强制和解”适用专属程序；“自行和解”混迹于整个破产程序中。2、终结程序的差

36、异。“强制和解”专属程序启动之后，法院应当召集债权人会议讨论表决和解协议草案，无论和解协议是否获债权人会议表决通过、经法院裁定认可或被法院裁定无效、经法院裁定认可的和解协议是否获债务人执行完毕，该项“强制和解”专属程序均告终结。和解协议获通过、认可并执行完毕的，即和解成功，“强制和解”专属程序就此终结，且不进入破产清算程序；反之专属程序亦终结，但转入破产清算程序。“自行和解”协议一旦达成并经法院裁定认可，则终结整个破产程序，不复破产清算的可能。第49页/共69页50第四部分：破产和解一、“强制和解”与“自行和解”适用的程序不同“强制和解”适用专属程序；“自行和解”混迹于整个破产程序中。3、和解

37、次数的差异。“强制和解”专属程序启动之后，对和解协议草案一旦发起债权人会议讨论表决、法院裁定、债务人执行等流程，任一环节失败，即告“强制和解”专属程序终结而转入破产清算程序，并无重启专属程序的机会。“自行和解”可于整个破产程序中多次、反复实施，至整个破产程序终结前，债务人与全体债权人可就“自行和解”协议内容反复协商，甚至反复提请法院审查。第50页/共69页51第四部分：破产和解二、“强制和解”与“自行和解”中债权人意志的形成机制不同1、债权人意思表达中的司法参与度差异。“强制和解”是法院召集债权人会议讨论表决而形成债权人人数和债权金额的“多数决”。只能对一份和解协议草案进行整体表决。“自行和解

38、”是债务人不拘泥于特定方式而取得债权人的“全数决”。既能与全体债权人整体签一份约，也能与每一债权人分别签多份约。2、债权人意志形成中的司法强制度差异。“强制和解”是司法通过债权人人数和债权金额的“多数意志”对“少数意志”施以强制。“自行和解”是债权人的全体意志，司法仅作合法性审查。第51页/共69页52第四部分：破产和解二、“强制和解”与“自行和解”的协议效力不同1、法院裁定认可和解协议的程序效力差异。法院裁定认可“强制和解”协议，终结的只是“强制和解”程序而非破产程序；若“强制和解”协议不获执行，仍转入破产清算程序。法院裁定认可“自行和解”协议，即终结破产程序。2、法院裁定认可和解协议的实体

39、效力差异。“强制和解”协议不获执行，债权人可请求法院裁定终止“强制和解”协议执行并宣告债务人破产，“强制和解”协议所载之债权调整承诺即失效，但为“强制和解”协议提供的担保依然有效。“自行和解”协议即使不获执行，破产程序亦已终结，“自行和解”协议的执行情况不具程序意义，但“自行和解”协议列明的债权债务内容仍是债权人另行提起普通之诉或新一轮破产之诉以寻求债权救济的依凭。第52页/共69页53第五部分：房企破产疑难解析一、房企破产中的债权顺位二、房企破产中的续建资金第53页/共69页54一、房企破产中的债权顺位（一）购房人权利顺位1、购房人权利有两种：一是在继续履行合同情况下的购房人请求交付房屋现状

40、的物权请求权和物权瑕疵赔偿的金钱请求权。二是在解除合同情况下的购房人请求退还购房款并赔偿损失的金钱请求权。金钱请求权是普通债权；物权请求权只有在转化为物权的情况下才取得实质上的优先效力，此处所谓优先，实质是购房人取得房屋现状，使之脱离出破产财产的范畴。第54页/共69页55一、房企破产中的债权顺位（一）购房人权利顺位2、什么样的物权请求权应当转化为物权（什么样的房屋买卖合同能够对抗管理人的合同解除权而必须履行）（1）在“购房款已付清”情况下的购房人的物权请求权（相当于购房人享有取回权）。企业破产法第18条第1款规定的管理人对双务合同的解除权，仅指向双方均未履行完毕的合同。*“购房款已付清”的认

41、定标准：参照民间借贷债权的认定标准（有明晰的转账记录等）。第55页/共69页56*以房款抵销前债，能否认定为“购房款已付清”第一，前债未到期时即约定抵销。最高院案例解释为债的更改（附解除条件的借款合同与附生效条件的房屋买卖合同）；但民间借贷司法解释第24条否定了流质（按借款合同关系），有无肯定担保？第二，前债到期后约定抵销，构成新债清偿（前有借款合同后有房屋买卖合同，两者并行不悖并使房款与前债相抵销）。最高院民一庭程新文庭长关于当前民事审判工作中的若干具体问题（2015年12月24日）“先签订借款合同，借款到期后无力还债，双方又签订房屋买卖合同，将前期借款转为购房款的，就不再定性为借款法律关系

42、。”第56页/共69页57*以房款抵销前债，能否认定为“购房款已付清”第二，前债到期后约定抵销，构成新债清偿（前有借款合同后有房屋买卖合同，两者并行不悖并使房款与前债相抵销）。个人认为，只要不涉及下列两种情况，房屋买卖合同即为有效：一是以房抵债的“债”是虚构的，则属于企业破产法第33条规定的“虚构债务或者承认不真实的债务”以及合同法第74条规定的债务人“无偿转让财产”的情形，应予撤销。二是以房抵债的“房”价明显低于市场价格，则属于合同法第74条规定的债务人“以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道”的情形，应予撤销或变更。第57页/共69页58一、房企破产中的债权顺位（一）

43、购房人权利顺位2、什么样的物权请求权应当转化为物权（什么样的房屋买卖合同能够对抗管理人的合同解除权而必须履行）（2）付款额超过50%的消费者购房人的物权请求权。消费者购房人的物权（生存权），付款额超过50%（对生存权构成足够期待）建设工程价款批复第2条规定承包人的建设工程价款优先受偿权不得对抗已付款全部或大部的消费者购房人的物权请求权；（2005）执他字第16号批复进一步强调，所谓消费者购房人系为满足生活居住需要而购房，而非用于经营。比照执行异议复议规定第29条解释何为“付款全部或大部”、何为“消费者购房人”。第58页/共69页59一、房企破产中的债权顺位（一）购房人权利顺位2、什么样的物权请求权应当转化为物权（什么样的房屋买卖合同能够对抗管理人的合同解除权而必须履行）（3）在“房屋买卖合同已经预告登记（建议网签亦可）”情况下的购房人的物权请求权。预告登记具备“权利满足”效力并延伸出“破产保护”功能。*为何建议网签亦可。*追加预告登记等同于追加担保，适用企业破产法第三十一条。第59页/共69页60一、房企破产中的债权顺位（一）购房人权利顺位3、转化为什么样的物权：房企破产受理时的房屋现状（1）房屋具备交付条件的：付清剩余房款后，办理过户登记。（2）房屋不具备交付条件，还