2019年国家司法考试(卷一)国际经济法辅导：国际融资法

1、2019 年国家司法考试（卷一）国际经济法辅导：国际融资法第三节 国际融资法一、国际融资法概述（一）国际融资法的界定国际融资法是调整不同国家主体之间国际资金融系的法律规范的 总称。国际融资法的调整具有复合性，既包括平等主体间基于协议而 发生的国际资金融系，也包括相关国家政府与资金融通主体间发生的 国际融资管理法律关系。国际融资在内容上涉及国际贷款融资、国际 证券融资、国际融资租赁、国际融资担保等法律关系。调整国际资金 融系的法律规范主要包括各国的金融法、国际资金融通的公约和惯例（二）国际资金融通的方式国际资金融通主要通过国际贷款、国际证券融资和国际融资租赁 等几种方式实现。国际贷款指不同国家当

2、事人之间基于信用而实行的 货币资金的有偿让渡，是资金使月权的跨国交易活动。国际贷款协议 指位于不同国家的当事人之间为一定数额货币的借贷而订立的、明确 相互关系中的权利与义务的书面协议。国际证券是在国际证券市场上 发行并销售流通的、以某种可兑换货币为面值的、证明或设立财产所 有权的书面凭证。国际债券融资是一国政府机构、金融机构或工商企 业为筹集资金向外国投资者发行的可自由流转的债权证券的债权融资 方式。国际融资租赁是一国的出租人按照另一国承租人的要求购买租 赁物并出租给承租人使用，而租赁物的维修和保养由承租人负责的一 种租赁方式。典型的融资租赁由三方当事人和两个合同构成，即出租 人与供货人签订的

3、购货合同和出租人与承租人签订的租赁合同。国际融资租赁具有租赁期限长、租金较高的特点，租赁期满，承租人能够 选择将租赁物退回出租人或者按残值购买。二、国际贷款协议（一）国际贷款协议的种类依据不同的分类标准，国际贷款协议能够分为不同的类型，依贷 款人的不同，可分为国际金融机构贷款协议、政府贷款协议和国际商 业贷款协议；依借款人的数量不同，可分为贷款协议和银团贷款协议； 依贷款期限的长短不同，可分为长期、中期和短期贷款协议；依贷款 有无担保，可分为有担保的贷款协议和无担保的贷款协议；依贷款利 息的种类不同，可分为固定利率贷款协议和浮动利率贷款协议；依对 贷款使用的规定不同，可分为自由外汇贷款协议和项

4、目贷款协议；依 贷款资金的来源，可分为外国贷款协议和欧洲货币贷款协议。这里的 “欧洲”并非地理概念，而是指贷款人将“非本国货币”给境外借款 人的贷款协议。而外国贷款协议是将“本国货币”给境外借款人的贷 款协议。1 政府贷款，指一国政府利用财政资金向另一国政府、机构和 公司提供的优惠性贷款。此种贷款因具有援助性质，是援助国向受援 国提供经济发展援助的重要形式。所以贷款期限长，利率低，贷款条 件优惠；一般对贷款的使用目的有明确规定；贷款程序较复杂；争议 的解决以协商和仲裁为主，很少采用司法诉讼方式。2 国际金融机构贷款，指国际金融机构对成员国政府、政府机构 或公私企业的贷款。国际金融机构的贷款具有

5、如下的主要特点：贷款 的提供依各国际金融机构的组织章程和相关贷款方面的专门规定；只 向其国际金融机构的成员国政府或成员国的公私机构发放贷款，且目 的大多为解决成员国，特别是发展中成员国的国际收支失衡和建设资 金不足问题；贷款审批程序较为严格，但条件比较优惠。国际货币基金组织是当前世界上的政府间国际金融组织，其宗旨 之一是通过发放贷款调整成员国国际收支的暂时失衡。其发放贷款的对象仅限于成员国政府机构，不对私人企业组织贷款。特别提款权(Special DrawingRight，简称SDR是国际货币基金组织于1968年在原有的普通贷款权之外，按各国认缴份额的比例分配给会员国的一种 使用资金的特别权利

6、。各会员国能够凭特别提款权向基金组织提用资 金，所以特别提款权可与黄金、外汇一起作为国际储备。成员国在基 金开设特别提款权账户，作为一种账面资产或记账货币，可用于办理 政府间结算，可偿付政府间结算逆差。还能够用以偿还基金组织的贷 款，或作为偿还债务的担保等。特别提款权在创设时是一种以黄金定 值的记账单位。当前是采用 4 种主要货币的加权平均数来定值。3 国际商业贷款，指一国借款人在国际金融市场上向外国商业银 行借款的跨国融资行为。提供贷款的银行为以营利为目的的商业银行； 借款人能够较自由地支配所借资金，不受贷款人的限制；贷款利率比 较高，还款期比较短，往往要求借款人提供担保。国际商业贷款是国

7、际融资的传统方式之一，也是国际融资的一种主要方式。国际商业贷 款的贷款人能够是商业银行、基金或银团，实践中主要是商业银行和 银团，借款人能够是银行、基金或公司法人，也能够是政府机构或国 际组织。在此基础上，国际银团贷款和国际项目融资贷款等也逐渐发 展起来，成为独具特色的国际商业贷款形式。4 国际银团贷款。国际银团贷款是指由数家各国商业银行联合组 成集团，依统一的贷款条件向同一借款人提供贷款的方式。国际银团 贷款基本上能够分为直接式银团贷款和间接式银团贷款两种方式。直 接式银团贷款，指在牵头银行的组织下，各参与贷款银行分别与借款 人签订贷款协议，依协议规定的统一条件向借款人发放贷款。各个贷 款银

8、行仅就各自承诺的贷款份额向借款人负责，相互之间不负连带责 任。间接式银团贷款，指由牵头银行单独与借款人签订贷款协议，向 借款人提供贷款，然后由牵头银行将参与贷款权分别转让给其他愿意 提供贷款的银行的贷款。5 项目贷款，指针对某一特定的工程项目发放，并以项目建成后 的经济收益还本付息的贷款。在项目贷款下，贷款人把资金贷给专门 为该项目成立的一家新项目公司，而非直接贷给该项目的主办人。贷 款人看重的是借款人的信用，而非用贷款所兴建的项目的成败。项目 贷款通常以主办项目的资产和收益为贷款人设定担保。项目贷款分为 无追索权项目贷款和有限追索权项目贷款。前者贷款人对项目主办人 没有任何追索权，而后者有。

9、有限追索权项目贷款除要求以贷款项目 的收益作为偿还债务来源，除在该项目资产上设定担保物权以外，还 要求与项目有利害关系的第三人提供各种担保，项目本身的资产或收 益不足以清偿债务时，贷款人可向项目主办人及担保人追索。项目主 办人和担保人对项目债务所负的责任，以贷款合同和担保合同所规定 的金额为限。(二)国际贷款协议的共同性条款虽然国际贷款协议依种类不同内容也有所差异，但经过长期实践， 国际贷款业务已经形成了比较确定的协议格式和内容，各类贷款协议 一般也具备一些共同性条款，这些共同性条款包括：协议术语解释、 陈述与担保、贷款目的、贷款的提取、先决条件、还款、违约事项、 税费、纠纷管辖及法律适用等。

10、1 陈述和保证 (Representations and Warr-anties) 。借款人在 该条款中须对贷款人据以决定贷款和签约涉及的借款人的重要法律事 实、财务事实及经营事实实行说明和承诺，并保证其真实、准确和完 整。如借款人的陈述与保证有误，应承担相对应的法律责任。借款人 说明的重要情况大致可分为两个方面：其一，法律事项的说明，为的 是使贷款人确信借贷交易的效力在法律上不会遇到来自借款人方面的 防碍；其二，借款人财务和商务状况所作的说明，为的是使贷款人确 信借款人有良好的资信和还款水平。2 先决条件 ( Conditions Precedent) 。只有在先决条件已经得 到满足时，贷款

11、人才承担或履行提供贷款的义务。先决条件分两类： 一类为总括先决条件，主要是借款人应向贷款人提供符合协议规定的 一系列文件，包括各类担保文件、必需的授权书和政府批准文件的副 本、借款人组织机构的成立文件，如章程、执照等。对借款人在协议 中作出说明的各种法律事项给予证明和说明的法律意见书。另一类为 每笔贷款发放的先决条件，包括借款人所作的各项说明，在其借款时 仍然真实、准确、没有发生任何实质性的不利变化；未曾发生或现不 存有违约事件，也没有可能引起违约的情况；不存有使借款人履行借 贷协议项下的义务受到限制的情况。除上述各项总括与具体贷款部分 的先决条件外，借贷双方可根据情况需要，商定增加其他先决条

12、件。3 约定事项 ( Covenants) 。国际贷款协议的约定事项条款指借款 人在协议中作出的若干保证或自我限制。其目的在于保障贷款的收回。 约定事项主要包括： (1) 消极担保条款，指借款人在偿还全部贷款之前， 不得在自己的资产及收益上，为其他债权人维持或设定任何担保物权。 (2) 平等位次条款，该条款要求借款人保证无担保的贷款债权人至少应 与借款人的其他无担保债权人处于按比例平等的受偿地位。 (3) 财务约 定事项，该条款规定借款人应定期向贷款人报告自身的财务状况和经 营状况，并遵守各项财务指标。如保证其负债率不超过一定比率。 (4) 贷款的用途，国际商业贷款一般不限制用途，但从法律角度

13、应注意贷 款不能用于非法目的。如用于非法目的，必须导致贷款协议无效，使 其无法强制执行。 (5) 保持资产条款，该条款的目的是使借款人能保持 较强的清偿水平。一般借款人须承诺下列义务：非经贷款人同意，不 得出售、转让、出租或以其他方式处置其资产的全部或大部；有义务 对其企业资产向保险公司投保；未经贷款人书面同意，借款人不得改 变其经营性质和范围；禁止借款人与其他公司、企业合并；禁止借款 人过度举债等。4 违约事件及救济方法。借款人的违约可分为实际违约和预期违约 两类。一类是实际违约，主要包括： (1) 借款人到期不支付或不如数支付 贷款的本金、利息或相关费用。其救济方式为解除借款协议，宣告贷

14、款加速到期。 (2) 借款人违反在协议中所作的说明与保证。如其说明与 保证与事实不符等。其救济为暂时中止发放贷款，直到说明与事实相 符。也可解除借贷协议、加速到期、损害赔偿等。 (3) 借款人违反约定 事项。在这种情况下，贷款人可采取中止或撤销贷款的提供，宣告贷 款加速到期，要求损害赔偿，请求法院判决实际履行等救济方法。 (4) 借款人没有履行借款协议为其规定的其他任何义务。另一类是预期违约，主要包括借款人的交叉违约。也称串连违约， 即对其他债务有违约行为；借款人丧失清偿水平，如破产、财产被法 院扣押或可强制执行等；借款人公司被征用或被国有化；借款人的状 况发生重大不利变化，这是一处概括性的规

15、定，贷款人有合理根据认 为有重大不利从而将导致其实际违约时，就能够按违约对待。三、国际融资担保国际融资担保主要分为信用担保和物权担保两大类。信用担保指 借款人或第三人以自己的资信向贷款人作出的还款保证，主要包括见 索即付的保证、备用信用证和意愿书三种方式。物权担保指借款人或 第三人以自己的资产向贷款人作出的偿还贷款的保证。包括一般抵押 权和质权、浮动抵押等。(一)国际融资的信用担保1 见索即付担保。见索即付担保又称见索即付保函，或独立保函， 指一旦主债务人违约，贷款人无须先向主债务人追索，即可无条件要 求保证人承担第一偿付责任的保证。这里的担保人通常是银行，见索 即付担保是担保人与收益人之间以

16、保函为根据而形成的独立的债权债 务关系。其特点是： (1) 无条件性，担保人仅凭收益人提出的要求即应 付款，只需符合担保合同规定的手续即可，而不问付款要求是否有合 理依据。索赔提供的证明文件只有书面形式的要求，保证人无须核实 借款是否违约。保证人在见索即付担保下承担的是第一顺位的、独立 的还款义务。一旦借款人不履约，贷款人事先无须对借款人采取各种 救济方法，便可直接要求保证人承担还款责任。 (2) 单一性，指担保人 所承担仅仅付款义务，而不是实际履行本应由借款人履行的义务。担 保人的付款义务是独立的、非从属性的，当然，担保人承担还款责任 后，有权向借款人代位追偿。 (3) 独立性，见索即付保证

17、是独立的，即 担保人所承担的义务独立于基础合同，担保人不能以基础合同的履行、 修改或无效等对抗收益人。2 备用信用证。备用信用证指担保人（即开证银行）应借款人的 要求，向贷款人开具备用信用证，当贷款人向担保人出示备用信用证 及借款人违约证明时，担保人须按该信用证的规定支付款项的保证。 备用信用证的保证人是银行；保证人在向贷款人付款时，只需贷款人 出具信用证要求的违约证明，而无需对违约的事实实行审查；开证行 作为保证人承担第一位付款责任，而非次位债务人；在借贷协议无效 时，开证行仍须承担保证责任，即备用信用证独立于国际贷款协议。备用信用证具有如下特点：备用信用证的保证人是银行；贷款人 出具信用证

18、要求的违约证明时，保证人即向贷款人付款，不需要对违 约的事实实行审查；开证行作为保证人承担第一位付款责任；在贷款 协议无效时，开证行仍须承担保证责任，即备用信用证独立于国际贷 款协议。备用信用证与见索即付担保的不同在于，两者的生效条件不 同，后者依英美相关合同关系的规定有对价的要求，前者没有此要求。 两者适用的规则不同，后者适用相关国家的担保法或见索即付保函 统一规则，备用信用证适用国际备用信用证惯例等国际惯例。 备用信用证与商业跟单信用证虽均具有信用证的共同点，但也有不同 之处，前者用于国际经济交易担保，后者只用于国际贸易支付领域。 两者对单据的要求及付款责任也不同。两者适用的规则也不同，商

19、业 跟单信用证适用国际商会制定的跟单信用证统一惯例。3 意愿书。意愿书指一国政府为其下属机构或母公司为其子公司 向贷款人出具的表示愿意协助借款人偿还贷款的书面文件。意愿书又 称安慰信。意愿书只具有道义上的约束力，而不具有法律上的执行力。 即使违反意愿书无须承担法律责任，但因为意愿书通常出自信誉良好 的大型公司或政府组织，所以，意愿书出具人一般并不愿意违背其在 意愿书中的承诺。二）国际融资的物权担保国际融资的物权担保是指借款人或第三人在其特定的财产或权利 上设定优先受偿权，向贷款人提供还贷的保证的担保形式。其特征是 以财产或代表一定财产的权利为标的而设定的担保。物权担保主要包 括动产担保、不动产担保和浮动抵押等几类形式。