2019年国家司法考试国际私法辅导：国际商事仲裁

1、2019 年国家司法考试国际私法辅导：国际商事仲裁第二节 国际商事仲裁一、国际商事仲裁概述(一)仲裁的概念、特点和类型仲裁是指双方当事人在争议发生前或发生后达成协议，自愿将他 们之间的争议交给他们共同选定的第三者居中评判是非，由该第三者 依据法律或公平原则作出对双方当事人均有约束力的裁决的一种解决 争议的方式。以仲裁的方式处理争议具有悠久的历史，仲裁的最初形 态可追溯到远古时代。后来仲裁这种解决争议的方式被国家以法律的 形式确定下来，逐渐形成了较为完备的仲裁制度。当前，仲裁已成为 各国普遍接受或采用的一种解决争议的方式。仲裁同调解和司法诉讼 虽然都属于有第三者介入解决争议的方法，但仲裁又有其自

2、己的特点。 仲裁与调解相比，相同之处在于两者都是以双方当事人的协议或同意 为基础实行的。不同之处在于： (1) 调解的实行，自始至终都需要双方 当事人的同意，只要有一方不同意，调解就不能实行。而仲裁只要双 方当事人合意达成仲裁协议，就产生法律约束力。争议发生后，即使 一方当事人不同意仲裁，他方仍能够根据仲裁协议提起仲裁程序，仲 裁庭也有权受理案件并实行仲裁。 (2) 在调解程序中，调解人只能对当 事人实行说服劝导，无权自己作出决定，经调解达成的协议完全基于 双方当事人的合意；而在仲裁程序中，仲裁人以裁判者的身份出现， 能够独立自主地对争议的问题作出裁决，裁决无须征得双方当事人的 同意，并且对双

3、方当事人具有约束力。仲裁与诉讼相比，相同之处在 于两者的处理决定都是由第三者独立自主地作出，都对当事人具有约 束力。不同之处在于： (1) 法院是国家机器的重要组成部分，具有法定 的管辖权，当事人一方向法院起诉，一般无须依靠双方事先的同意， 有管辖权的法院就有权发出传票，传唤对方出庭(双方订有仲裁协议 的情况除外)；而仲裁机构尤其是国际商事仲裁机构一般都是民间组织，没有法定的管辖权，只能根据双方当事人事先的仲裁协议受理提 交给它处理的案件，如果双方当事人之间没有仲裁协议，任何一方以 及仲裁机构都不能迫使另一方实行仲裁。 (2) 法院受理案件的范围是由 法律规定的，法院能够审判法定范围内的任何事

4、项，而仲裁审理的事 项与范围都是由双方当事人事先约定的，仲裁人不得对当事人约定范 围以外的事项实行仲裁。 (3) 在诉讼程序中，负责审理案件的法官由法 院任命，诉讼当事人没有任意指派或选择法官的权利。法院开庭的程 序、时间、地点也都由法院规定，当事人无权变更。而仲裁人、仲裁 的程序、时间、地点都能够由双方当事人协商选定。仲裁有如下三种 类型：1 国际仲裁 ( international arbitration) 。作为和平解决国 家与国家之间的争端的一种方法，国际仲裁系指当国家之间发生争端 时，当事国根据协议，把争端提交给它们自行选择的仲裁人处理，并 相互约定遵守其裁决的争端解决方式。 190

5、0 年设立于荷兰海牙的常设 仲裁院( Permanent Court of Arbitration)，即属处理这类国际仲裁事务的国际机构。国际仲裁属于国际公法研究的范围。2 国内仲裁 ( domestic arbitration)。这是各国以仲裁方式解决纯国内民商事争议的一种仲裁。国内仲裁不含有国际因素或涉外因 素，这是它不同于其他类型仲裁的主要之处。很多国家都通过国内立 法对国内仲裁加以专门规定。例如，根据我国 1994 年仲裁法，我国已 在直辖市和省、自治区政府所在地的市以及设区的市设立了大量的国 内仲裁机构。国内仲裁属于国内法的研究范围。3 国际商事仲裁 ( international

6、commercialarbitration)。国际商事仲裁属于国际私法的研究范围，也是本节的讨论对象。(二)国际商事仲裁的概念和特性1 国际商事仲裁的概念。国际商事仲裁是含有国际因素或涉外因 素的仲裁，是解决国际、跨国或涉外商事争议的仲裁，有时也称为国际经济贸易仲裁、涉外仲裁、国际仲裁或跨国仲裁 ( transnational arbitration) 。在理论和实践中，国际上对何谓“国际”和何谓“商事”尚无普遍 接受的概念，各国的规定也有所不同。不过，一般认为应该对“国际” 和“商事”两词作广义解释。 1985 年联合国国际贸易法委员会国际 商事仲裁示范法第 1 条的规定及其解释对这两个词作

7、了广义的解释。 根据该示范法第 1 条第 3 款规定，国际仲裁包括： (1) 其营业地在不同 国家的当事人之间的争议的仲裁； (2) 仲裁地和当事各方的营业地位于 不同国家的仲裁； (3) 主要义务履行地和当事各方的营业地位于不同国 家的仲裁； (4) 与争议标的关系最密切的地点和当事各方营业地位于不 同国家的仲裁； (5) 当事各方明确同意仲裁标的与一个以上国家相关的 仲裁。该示范法的规定反映了国际商事仲裁实践对“国际”含义作广 义解释的趋势，特别是显示出按照当事人的合意来确定什么是国际仲 裁的倾向。该示范法同时解释：对“商事”一词应作广义的解释，商事包括 不论是契约或非契约性的一切商事性质的关系所引起的种种事情。商 事性质的关系包括但不限于下列交易：供应或交换货物或服务的任何 贸易交易；销售协议；商事代表或代理；代理；租赁；建造工厂；咨 询；工程许可；投资；融资；银行；保险；开发协议或特许；合资经 营和其他形式的工业或商业合作；客货的航空、海上、铁路或公路运 输。我国对何谓“涉外仲裁”并无明确的规定和解释。根据人民法院 关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试 行)第 178条第 1款以及人民法院关于适用(中华人民共和国民 事诉讼法)若干问题的意见第 304 条的规定，人民法院所理解的