论附随义务理论的价值与运用

1、论附随义务理论的价值与运用市场经济是信用经济，伴随着市场经济的不断发展，社会的信用机制也 受到了很人的挑战。口益出现的信任危机，时刻提醒着我们要用健全的法律來 弥补信用的缺失，法律上的义务对道德上的义务的确认显得越来越紧迫和必须o诚实信用原则对于防止民事主体z间基于意思口治原则而产生的权利滥用起到 不可或缺的作用，冇利于保护合同当事人的合法权益，更好的履行合同义务。 附随义务是基于诚实信用原则所派生出来的合同义务体系的一部分，是用法律 来规范人们的行为，保护交易安全，提高社会信用的一个途径，同时也是法律 在保证当事人意思自治的前捉下，对当事人行为的合理约束。附随义务是指依合同关系发展情形且根据

2、诚实信用原则所产生的为保障债权人 给付利益的实现的义务。广义的附随义务包括先合同义务、合同履行中的附随 义务、后合同义务。这种附随义务势力范围涉及合同的订立、履行、变更和终 止的整个过程。狭义的附随义务是指合同履行过程中，为协助实现主给付义务 矗循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、 保密等义务。后者排除了先合同义务与后合同义务，理由在于这三者在义务功 能、违反义务的责任等方面存在较大的差异。本人倾向于采用前者，即广义的 附随义务涵义。先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务虽然在一些 方而存在差异，但它们在维护合同当事人的利益，实践诚实信用原则，保护交 易的安

3、全性和稳定性上更多的是一种共同性。因此应将其统一在附随义务的涵 义中，以构建完整的现代合同法义务群。它体现了如下特征：第一，附随义务 不是合同约定屮必然存在的义务，相反，是在合同约定之外具有或然性的义务; 第二，附随义务的产生直接来自于法律的规定，但是，其产生以诚实信用原则 为其基本法律理念和是否产生的判断标准；第三，附随义务产生的目的旨在使 合同当事人的利益得到最大程度上的实现；第四，附随义务不仅可以产生于合 同关系存续期间，而且可以在缔约过程中和合同关系结束后的阶段存在，例如 缔约人在缔约过程屮尽力促成合同缔结的协助义务、出卖人在标的物交付吋阐 明注意事项的告知义务、医生手术时不得在体内遗

4、留微型手术器械之保护义务 5同履行完毕后不向他人泄漏相对方的商业秘密的保密义务等。附随义务的这 一特征体现了合同义务的扩张趋势。附随义务理论的实行，使合同的效力从依 附于既定的合同之内容，扩及于合同当事人之间事先不确定的权利义务的范围 詁随义务的主要作用在于辅助给付义务的履行和保护债权人的人身和财产利益 詁随义务的产生和对合同关系的加入，使得过去只注重给付义务的合同履行由 粗糙变得精细。这种对附随义务的关注应贯彻于合同履行的全部过程和各个方 面，例如，当事人虽有约定随时可以履行债务，但应在适当的时候履行债务， 而不得丁深夜叩门还钱或者在歹徒抢劫吋还钱；当事人虽未明确约定债务履 行方式，但应以合

5、理的方式进行，而不得用脚夹钱递于他人鼻下还钱，或者掷信 件于地上送信，凡此种种，都要求合同关系当事人以爱人如己z心善尽义务， 才是符合法律的真正要求。我国合同法第60条规定“当事人应当按照约定全面履行口己的义务 纟事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”从这一条可以看出，我国合同法中规定的附随义务至 少具有三个方面的内容，即通知义务、协助义务与保密义务。下面将分别阐述 这三种义务以及其他附随义务：1 通知义务。通知义务又称告知义务，是指债务人负有对有关债权人利、几jiri的事项的通告使其知晓的义务。合同的履行及合同目的的实现，需要当事人 通力配合，

6、其中需要双方互通信息的情形，多有所在。如果依据诚信原则，当 事人应当主动地通知对方，此时便可认为有通知义务存在。合同法中关于通知 义务有很多明确的规定，比如合同法第230条出租人出卖租赁房屋的，应当 在出卖之前的合理期限内通知承租人，第309条货物运输到达后，承运人知道 收货人的，应当及时通知收货人等等。综合起来说，通知义务包括：说明义 务，如出卖人在交付标的物时，应如实向买受人说明有关标的物的使用、维修及 保养方法等；忠实报告义务，如代理人应及时向被代理人报告被代理事务的情 况；瑕祁告z义务，如赠与有瑕疵物品时，应将标的物的瑕疵如实告z受赠与人 k外述有迟到告z义务、提存地点及其方式的通知等

7、。2. 协助义务。协助义务又称为协作义务，指合同当事人应互为对方行 使合同权利，履行合同义务提供照顾和便利，促使合同目的岡满实现。它耍求 当事人在缔约过程屮承担协助义务；在履约屮，当事人应当顾及另一方及其标 的物的状况，最人限度地运用其能力和一切可以运用的手段实现对方的正当愿 望，以和于合同的适当履行。合同关系终止后，当事人应当协助对方处理与合 同相关的事务。如合同法第259条承揽工作需耍定作人协助的，定作人有协 助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催 告定活人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的,承揽人可以解除合同。3. 保密义务保密义务是

8、指当事人一方对于知晓的对方的商业秘密或要 求保密的信息、事项不得对第三人泄露。合同法第43条对此作了规定：事人在订立合同的过程屮知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露 或者不止当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应 当承担损害赔偿责任。”保密义务在技术合同中的地位显得尤为重要。保密义 务是一种消极义务，只要义务人消极的不作为，而不要求义务人积极的作为。 因此保密义务的履行通常不会给义务人带来额外的负担。4其他附随义务。合同法第60条第2款的列举并未穷尽全部的附随 义务，故以“等”字表示仍可以有其他的附随义务，这也反映出，附随义务 的类型及内涵尚在发展中。下面将阐述其中

9、的几种。(1) 注意义务。注意义务是对债务人在履行债务时的一般要求，即债务人 应尽到如同管理h己事务的注意。债务人的注意程度因其地位、职业、判断能力 及债务的性质而有所不同。一般而言，当事人应作一个善良管理人并像管理自 己事务那样做到尽职尽责，以尽保护对方合法权益的义务。(2) 保护义务。保护义务是指在由于合同接触(准备交涉、履行、受领 等)而有发生侵害对方生命、身体、财产的可能性的场合，对于诸此法益不予侵 害的义务。附随义务中的保护义务，论其性质，实相当于侵权行为法上的社会 安全义务，与给付义务的关系较远。保护义务与给付义务确实有着相当的独立 性，比订保护义务在合同缔结阶段就可能既已发生，其

10、违反可能构成缔约上的 过失，而在合同存续和履行阶段，保护义务依然存在，且与合同缔结阶段的保护义务可以认定为具有连续性。其所要保护的法益，不是给付利益，而是相对人 的维持利益或者固有利益。我国合同法第301条规定承运人在运输过程小， 应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客，并冃在审判实务中，也肯定了 保护义务作为一种附随义务的存在。当事人违反附随义务的归责原则应适用过错责任原则。合同责任原则上是 无过错责任，只要有违约行为存在，当事人即应承担违约责任，不考虑其主观 有无过错，但在某些特殊情况下，合同责任仍要以过错为构成要件。违反附随 义务的责任，不宜采用无过错责任原则。附随义务是基于诚实信用原则

11、依法产 生的法定义务，诚实信用是隐含于内部的价值标准，因此对附随义务的违反必 然包含着某种可归责性，义务人如无过错违反附随义务不能认为其违反诚实信 用原则而对z追究责任，而应视为止常的风险负担。违反附随义务应承担怎样 的合同责任，应根据合同关系发展的进程来分析。1 违反先合同义务的法律责任。一般认为，当事人违反先合同义务承 担的是缔约过失责任。然而缔约过失责任并不足以涵盖违反先合同义务的民事 责任。因为缔约过失责任的前提是当事人一方在缔约过程z际有过失，而并不包 括合同体立至生效前的这一阶段。因此应独立构建一种民事责任来界定违反先 合同义务的法律责任，即先合同责任。不论最终合同是否订立，是否成

12、立，是 否生效，只要于订立过程中和合同成立后、生效前一方当事人违反附随义务， 而给对方造成信赖利益的损失，均应承担先合同责任。2. 违反合同履行中的附随义务的法律责任。违反合同履行屮的附随义务 构成不适当履行合同，即债务人虽然履行了义务，但由于其违反了诚实信用原 则，履行有瑕撤或给债权人造成了损失。“合同义务人未履行附随义务而使权利 人未实现履行利益或造成履行利益z外的其他利益的损失时称为加害给付”。在此情况下，债权人得以义务不履行为由就产生的损害请求损害赔偿。但这种 责任又不同于违约责任。首先，它不同于违约责任的无过错责任而是实行的过 错责任。其次，从责任形式来看，主要是赔偿损失，一般不发生

13、强制实际履行0在合同履行过程中，债务人不履行给付义务时，债权人可以解除合同，但债 务人不履行附随义务时，原则上不得解除合同，而只能就所受的损害请求损害 赔bo这也是附随义务的一个显著特点。3违反后合同义务的法律责任。对于后合同义务的性质，有人认为其 性质应属于给付义务，本人认为，后合同义务也是附随义务的一种，i大i其产生 也是由于合同的订立和履行而出现的，若没有双方的缔约行为，也就不存在后 合同义务。对丁违反后合同义务，应承担的责任性质，可以参照先合同责任 理论独立构建，与其和对应称为后合同责任。后合同责任承担与否的关键在义务 人是否违反了后合同义务。合同终止后，若当事人z间仍存在合理的信赖利

14、益,那么法律仍有维持这种信赖利益的必耍，耍求当事人一方履行通知、协助、 保密等殳务。如果一方违反了该义务就要承担后合同责任。当然后合同义务并 不是永久性的，而是有时间限制的，通常应根据合同类型，终止于合同履行利 益完全实现，且当事人z间没有再维持某种特殊信赖利益时。承担后合同责任 的方式应不限于赔偿损失，如果权利人要求义务人继续履行某些附随义务，义 务人应当继续履行。违反附随义务承担损害赔偿责任时，赔偿的范围应以履行利益为限。履行 利益是合同当事人依合同履行本可实现的利益或者本来不会发生的损失。在合 同存在的情况k,违反给付义务的损害赔偿因其对给付利益造成损失固然以履 行利益为限，对于违反附随

15、义务也应该如此。因为附随义务的不履行使当事人 依合同可实现的某些利益（如防止自身秘密泄露、履行的协助、某些事项的通 知）落空，造成损害，相对方所受到的损失与义务人义务的不履行之间存在因 果关系。虽然有些附随义务可以用强制履行來救济，但是对于已经发生的损害 仍然无狂弥补。所以，受害人可以以履行利益为限，请求对方当事人赔偿其因 未履行附随义务造成的损失。附随义务从罗马法到现在，其理论己比较完善，各国司法实践中也有丰富 的关于附随义务的判例。但我国立法对附随义务的具体内容、法律效力、责任 形式、归责原则等缺乏详尽的规范，司法实践屮对附随义务的认定也各不相同， 附随义务没有起到其应有的作用。为了充分发

16、挥附随义务的作用，应从以下几 方面对附随义务从制度上加以完善：第一，进一步明确附随义务的各种形态。 由于附随义务是基于诚实信用原则而产生的，随着合同关系的发展，附随义务 的内容也在不断发生变化，立法只做原则性的规定，虽然可以适应不断变化的 义务内容，但也容易导致对附随义务内容的任意解释，使当事人的合法权益得 不到保护。因此，立法上应当在原则性规定的基础上增加具体规定。第二，提 高附随义务的法律效力。附随义务虽然在合同的义务群中处于附随的地位，但 它在很人程度上影响着合同当事人利益的实现，有时其至居于举足轻重的地位 0但是，目前附随义务在立法上的规定很少，与合同的给付义务相比，其法律 效力极低，

17、有时甚至没有法律效力。i大i此，有必要在立法上和实践中，充分认 识附随义务的重耍作用和其不可或缺的法律地位，捉高附随义务的法律效力， 保障当事人利益的全而实现。第三，明确违反附随义务的责任形式及归责原则 o我国立法对违反附随义务后应承担何种责任、归责原则如何等问题，均没有 做出明确规定，造成了责任承担的不确定。因此应从立法上对何种情况下适用 过错责任原则、何种情况下适用无过错责任原则或公平责任原则予以明确。参考文献：1. hb：/略论诚实信用原则2006年2刀15日。2. 王泽鉴：民法学说和判例研究第一册，中国政法大学出版社1997年版，第 93_103 页。3. http:/dppl. eastday. com/news/fazhi/index_gj. asp?pkey=1310再论合同履行中的附随义务。4. 王泽鉴著：债法原理第一册，中国政法大学出版社，第46页。5. 林诚二，论附随义务之不履行与