证人强制出庭制度构建研究

1、证人强制出庭制度构建研究摘要证人证言是查明案件事实、揭露和证实犯罪，保证无责之人不受刑事追究的 重要手段之一，证人出庭制度既是刑事诉讼要求，也是为我国刑事诉讼法所规定。 然而，在现实刑事诉讼活动过程中，证人出庭制度并未得到很好的贯彻落实，该 现状的产生，既有社会因素的影响，也有制度构建所存在的缺陷的影响。本文拟 通过对该制度的探讨，并结合我国的具体国情及国外的做法，提出强制证人出庭 作证的具体规定及赋于证人拒绝出庭作证权运用之情形。关键词证人证言刑事诉讼出庭制度中图分类号：d920.4文献标识码：a文章编号：1009-0592(2010)12-040-03一、目前刑事诉讼法律法规中对证人证言及

2、证人出庭制度的相关规定 在刑事诉讼中，证人证言是被用以查明案件事实，揭露和证实犯罪， 保障无罪的人不受刑事追究的重要的手段之一。关于证人出庭制度，我国的刑诉 法及司法解释亦作了相应的规定，我国刑事诉讼法第47条中规定：证人证 言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问，质证，听取各 方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。第157条规定：公诉 人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、 鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。最高人 民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第141条规定： 证人应当出庭作证。

3、符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。 并列举了证人可以不出庭作证的四种情形：1.未成年人；2.庭审期间患严重疾病 或者行动极为不便的；3.其证言对案件的审判不起直接决定作用的；4.有其他原 因的。解释第142条规定审判人员须先行核实证人的身份，证人与当事人及 案件的关系。解释第143条和146条则分别规定了对证人发问的先后次序和 发问的方式等。就证人的保护，根据刑事诉讼法第49条规定：人民法院、人民 检察院和公安机关应当保障证人及其亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、 侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的， 依法给予治安管理处罚。从上面的内容

4、我们可以看出我国的证人出庭作证的制度包括如下几个 方面：1证人的主体身份：作为证人必须是了解案件情况，能够辨别是非、正 确表达意志的自然人。2.证人证言作为定案的证据：必须在法庭上经过控辩双方 的讯问、质证及必要时法官的询问，查实后才可以。特殊情况下，法律规定接纳 未到庭的证人当庭宣读的证言笔录为断案依据，但也必须经过法庭的质证。3. 证人的在履行作证义务的情况下应当受到人生的保护：公安、司法机关应当保障 证人及其亲属的安全，并对公安司法人员侵犯其诉讼权利和人身侮辱的行为，有 提出控告的权利。二、证人出庭作证现状成因之分析 我国现行法律虽对证人出庭制度作了规定，但在司法实践过程中，该 制度的执

5、行并不理想，据笔者所在法院不完全统计，刑事案件中，证人出庭作证 不足百分之七十。造成目前这种状况的原因，主要是现行法律关于证人出庭制度 的设置不完善，其不足主要表现在以下几个方面：第一，证人资格未作具体的明确，证人的权利与义务不相对等。我国 刑事诉讼中规定的证人是指凡是知道刑事案件情况，并能辨别是非、正确表达意 志的人，这样的规定是比较笼统的，缺乏可操作性。在证人的权利和义务方面， 我们很大程度上要求证人出庭作证是作为其应该履行的义务来看待的，这在一定 程度上与其赋予的权利是不对等的。如证人出庭作证的费用，如交通费、住宿费 等，还存在误工、收益损失的补偿问题。由谁投入、支付？如何补偿？我国现行

6、 法律都未作规定，审判实践中往往被忽略。因此导致很多证人即便想出庭，也由 于这样那样的原因而出庭不成。对此我们应当建立和完善证人作证的补偿制度， 而且对补偿费用我们也应该作广义的理解，这种补偿应分两部分：一部分是补偿 性的费用，用于补偿证人因作证而支付的交通费、住宿费、生活费等；另一部分 则是因证人的作证行为而支付给他的报酬，证人通过出庭作证，付岀了劳动，理 应得到一定的回报；同时这也可看作是国家对证人出庭作证的一种鼓励和奖励， 一定程度上有利于提高证人出庭作证的积极性。以此来平衡证人的心理，使证人 自觉履行出庭作证义务。第二，缺乏有效的对证人及其对证人亲属的保护机制。许多证人不愿 意出庭作证

7、，很大程度上的一个原因就是怕对被告人所为之犯罪事实加以指证 后，有可能会使自己或者亲属的生命、身体、财产陷于危险之中或遭到报复。而 我国在立法中只侧重于对证人的事后保护，即只有在证人遭受威胁，侮辱、殴打 或者打击报复时，才由司法机关对实施者予以处罚。这样一种不完善的保护机制， 不仅起不到惩戒打击报复者，抚慰受害者的作用，而且也谈不上对社会预防和警 示作用，在一定程度上会挫伤了证人出庭作证的积极性。第三，缺乏惩罚措施，对知道案情，尤其是已作书面证词的证人在其 拒不到庭作证的情况下，无相应的制约措施。三、针对我国的国情及现状我国是否应强制规定证人出庭作证（一）关于拒证，我国立法是否赋予了公民这样的

8、权力就目前我国的法律来看，并没有明确的关于赋予公民拒证的权利。诉 讼法学界对其探讨也较少。有人曾认为证人拒证权是“封建法律亲亲相隐原则的 继续，并不符合现代诉讼法的精神：（二）我国关于证人拒绝作证制度的历史传统的借鉴意义在我国古代就有关于拒证特权的规定。源远流长的儒家思想的“父为子 隐，子为父隐”的宗法传统，以及“亲亲相为隐亲亲得相首匿”就要求直系三代血 亲之间和夫妻之间，除犯谋反、大逆外，均可互相隐匿犯罪行为，而且减免刑罚。 自汉代以来，孔子所主张的”父为子隐，子为父隐，直在其中矣”成为历代封建统 治者的立法原则之一，充分体现了儒家伦理道德的重视。而且从汉朝到清朝，容 隐制的范围呈不断扩大的

9、趋势，乃至民国时期的刑事诉讼法律中仍有这种规定。 如1935年的中华民国刑事诉讼法中规定f近亲属得拒绝证言，其自愿作证 者不得令具结，司法官不得询问恐证言有害亲属而不愿证之人。”由此可见，我国在古代的历法中一直有关于证人拒绝作证的法律规定， 并且是得到统治者提倡的。但在新中国成立以后这种被认为是封建宗法制度的产 物就理所应当地消失了。在此我们不讨论这种制度存废的必要性，但在实践中大 量存在的涉及亲情伦理的案件要求亲属等进行作证的案例，就使得证人陷入了两难的境地：到底应不应该证明家人犯罪使其受到法律的制裁；同样也使法律也陷入了两难的境地：是否对所有拒绝作证的人都要进行同样的制裁？（三）从社会现状

10、及社会发展的角度是否应强制规定证人出庭作证在我国，刑事诉讼法第48条作出规定，即证人是知道案情、能够辨别是非和正确表达的人。因此在实践中被告人的配偶、亲属等，只要他们了解 案件的真实情况，便有作证的义务。但这在社会实践中，往往遇到很多麻烦。在涉及亲属犯罪的案件中，如果出庭作证，则很可能影响亲属之间的关系，在涉及 职业秘密的案件中，如果一方出庭作证，则会导致泄密的发生。因此，从我国的 现状和社会发展的角度考虑，笔者认为在确立证人强制出庭作证制度的基础上， 有条件的赋于证人拒绝到庭作证的权利。四、国外关于证人出庭制度的相关法律规定（一）关于证人主体方面的划分在英美法国家，证人是被作为广义上的理解的

11、，在美国，证人分为专家证人和非专家证人。专家证人是基于专门知识对案件事实提出意见的自然人。专家证人只有在法院判断其为专家以后才以专家证人身份的提供证言。非专家证 人是通过其所经历的事实根据感觉器官而得到证据提供证言的的自然人。这在一 定程度上，就对其证言的证明力有了一定的区分。（二）在证人出庭制度方面无论是大陆法系还是英美法系，证人出庭制度都是现代化庭审制度的 要求。美国联邦证据规则第六百零一条规定r除该规则另有规定外，每个人 都有资格作为证人。”美国刑事诉讼规则要求在预审程序中，控诉方必须提出足以 确立合理根据的必要证据，并且有义务将准备传唤出庭作证的证人名单和其它准 备在法庭上用作证据的目

12、录提供给法庭和辩护一方，并应法庭和辩护人的要求做 出解释和说明。(%1) 证人拒绝出庭作证方面出于对国家利益与社会价值观念的权衡，在国外的立法几乎都有关于证人拒绝提供证言权的规定，在这些情况下可以拒绝充当证人或者对某些问题拒 绝陈述。比如美国联邦证据规则第804条(a)的规定，陈述者“不能作为证人 岀庭”包含以下情况：(1)陈述者被法庭以存在免除证明关于该陈述者所做陈述内 容的特权为由裁定免除作证；或者(2)陈述者坚持拒绝对自己所做的陈述的内容作证，尽管法庭命令这样做；或者(3)陈述者声称对自己所做陈述的内容记不清了 ；或者(4)陈述者由于死亡，或者正患身体或精神上的疾病，或者身体虚弱不 能出

13、庭或不能作证；或者(5)陈述者未岀席听证，提供有关陈述的人不能通过传 票或者其它合理手段使陈述者出庭。如果陈述者免除作证、拒绝作证，声称失去 记忆，没有能力或者缺席是由于提供有关陈述的人为防止该证人出庭或者作证而 故意或违法造成的，则陈述者不属于不能岀庭作证的情况。德国刑事诉讼法典 第251条(一)规定f有下列情形之一时，允许以宣读以前的法官讯(讯)问笔 录代替讯(询)问证人、鉴定人或者共同被指控人：1 证人、鉴定人或者共同被 指控人已经死亡、发生精神病或者居所不能查明；2.因患病、虚弱或者其他不能 排除的障碍，证人、鉴定人或者被共同指控人在较长时间或者不定时间内不能参 加法庭审判；3.因路途

14、十分遥远，考虑到其证词的意义，认为不能要求证人、鉴 定人到庭；4.检察官、辩护人和被告人同意宣读。”日本刑事诉讼法第158条 第1款规定：法院考虑到证人的重要性、年龄、职业、健康状况及其他情况和案 件的轻重，听取检察官和被告人或者辩护人的意见，而认为必要时，可以将证人 传唤到法院外或者在证人所在场所进行询问。”此外，有些国家为保障证人的人身 安全，允许某些证人不出庭作证 同时使用网络或录像询问的方法保证证人作证。（四）关于证人宣誓制度的规定在许多国家的法律中都规定了证人宣誓制度。证人在作证前要进行宣 誓。在英美法系国家，证人宣誓往往是手持圣经，宣称以全能的上帝的名义 或者在全能的上帝面前，保证

15、自己提供的证言是真实的。宣誓后提供假证的，则 构成伪证罪。法国刑事诉讼法规定，证人应当宣誓据实陈述，只讲真实。日本刑 事诉讼法规定，除本法有特别规定的以外，应当令证人宣誓。五、证人强制出庭制度构建之我见（一）证人强制出庭制度应明确立法规定我国现行法律中对证人出庭作证有相应的规定，但从制度构建上看并 非强制性规范，这就为证人拒绝出庭作证留下法律上的隐患，因此，笔者认为， 必须通过立法明确证人强制出庭制度及适用该制度之情形，以便实际操作。（二）拒不到庭作证法律后果应予立法明确证人应当到庭作证，这为我国现行法律所规定，但是证人拒绝出庭作 出的法律后果，并无具体法律规定，证人可任意拒绝到庭作证，前文法

16、律规定亦 成一句空话。因此，有必要建立拒绝出庭作证惩戒制度，如“藐视法庭罪”等。（三）对于证人出庭作证制度，可赋予证人拒绝出庭作证权在社会实践中，往往会出现大量的由于客观的原因而导致的证人不能岀庭的情况。比如：1.由于证人的身体健康情况不能岀庭作证。主要存在以下几 种情况:（1 ）证人在庭审期间死亡的;（2）证人患有精神病且在短期内无法恢复的；（3）证人患严重疾病短期无法治愈且无法出庭作证的。2.由于其它原因证 人不能出庭作证。比如证人居所不明或下落不明、证人在国外且在短期内无法回 国等。基于这些证人不出庭现象在司法实践中较为普遍的存在，笔者认为，不如 直接在法律中把这些形式明确化，规范化，即

17、赋予证人拒绝出庭作证的权利。这 在一定程度上也是符合社会现实，符合社会发展的需要的。（四）通过法律规范这种拒绝出庭作证权，并赋予法官的一定的自由 裁量权对于这种拒绝出庭作证权，通过两种方式来进行规定。一是赋予证人 一定的拒绝出庭作证权，当出现法律规定范围的情形时，可以由证人或者证人的 亲属等向法庭出示相关的情况说明，来免除自己岀庭作证的义务。二是赋予法官 一定的自由裁量权。证人岀庭作证是实现诉讼公正的基本保证，但在这一问题上， 也应当适当地考虑诉讼效率的问题。因此在某些特定的情况下，可以允许证人不 出庭。这些情况可以是程序方面也可以是实体方面的。1.在庭审中，基于控辩双 方的同意，证人不必出庭

18、作证的。如果控辩双方对某一证人的书面证言意见一致， 均同意该证人不出庭，在这种情况下，该证人就没有必要岀庭，法官可以直接采 纳其书面证言。这一例外规定是建立在控辩双方有权处分其程序权利的基础上产 生的。2.根据案件的实体情况及证言的实际作用，证人不必出庭作证。如果案件 情节简单、事实清楚，即便没有某一证人的证言，法官也能正确的认定案件事实， 在这种情况下，该证人也没有出庭的必要。这一例外涉及到案件实体问题以及证 据证明力的判断。（五）引入豁免权，对相关身份人员出庭作证的义务予以豁免正如丹宁勋爵所说：没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝予以救济。采用一切可行

19、的手段来保护证人 是法庭的职责。否则，整个法律诉讼就会一钱不值证人作证豁免权”(immunitytyofwitness )的内涵，要比通常所说的“证人特权(pivilegeofwitness ) 或证人的“证言拒绝权”等含义丰富得多，它是特指对于负有作证义务的证人，在 特殊情形时，法律免除其作证义务的权利。其核心内容在于：'一个证人可依法对 已掌握的有关涉及案情的事实不予陈述，拒绝法庭对其进行的调查询问以及提供 有关的证据材料：笔者认为就我国的目前的实践来看，可以引入豁免权，对一些 身份主体给予不必出庭作证的义务，主要体现在如下身份主体：一是公务上的特权。证人有权就有关涉及公务秘密的问

20、题拒绝回答。对于从事公务的人员在职业活动中获取的秘密予以特殊保护，免除其就此作证的 义务，这是世界各国的普遍做法。比如英国法律规定，本国国王(或元首x外国王(或元首x驻外大使、高级专员和外交官，不能被迫作证。这类人主要 是国家行政机关的公务员、政协等有关社会团体等机关中的工作人员、企事业单 位的国家工作人员以及军队、公安机关、国家安全机关、检察院、法院等从事公 务的人员，这些人需经其主管机关领导批准，才能享有拒绝作证权。证人主张拒 绝作证特权需经过法官的审查和批准，被允许特权的证人免除其作证义务，因此 当然免除其出庭作证的义务。因此，我国在法律应该明确给公务员人员给予以上 的特殊保护，某种意义

21、上，这也是与国际上其他国家的法律接轨的表现。二是配偶和近亲属之间作证的豁免权。即夫妻、父子、祖孙、兄弟姐妹之间免除相互作证的义务，这主要是考虑到亲属的稳定、家庭的和睦和传统的 伦理道德。比如德国民事诉讼法第383条第1款规定，凡证人遇以下婚姻 关系或亲属关系的，有权拒绝作证：1.系当事人一方的未婚配偶；2系当事人一 方的配偶，包括婚姻关系已不存在的；3.系现在或者过去是当事人一方的直系血 亲或直系姻亲，或三亲等以内的旁系血亲，或二亲等以内的旁系姻亲。而菲律宾 新证据规则第130条第25条“父母子女的特权”中规定任何人都不得被强迫 作证反对其父母及其他直系尊亲属、子女及其他直系卑亲属。而当在一有数位被 告的诉讼程序中，证