BT投融资建设模式内涵及定义探讨

1、bt投融资建设模式内涵及定义探讨【摘要】bt模式在我国具体实践中存在两方面的困惑：一方面, 学者们在理论上仍存在一些认识上的分歧，无法给bt各方以清晰 的理论指导；另一方面，由于国家尚未颁布相应的管理办法，在bt 项口实施过程中遇到的一些问题还没有明确的法律依据，让bt各 方感到无所适从。木文尝试从bt模式在国内外的发展状况入手， 分析国内外有关法律法规对bt模式内涵及定义的规定，并提出笔 者对bt模式内涵及定义的见解。【关键词】bt内涵定义探讨、引言随着我国工程建设领域投融资体制的改革，一种新型的、利用非 政府资本进行公共基础设施和公用事业项目投资与建设的方式，bt 模式在我国获得较快发展，

2、一些省市政府也有越来越多的政府投资 的工程项目采用bt方式进行融资建设。比如：重庆市朝天门长江 大桥、上海轨道交通13号线世博过江段、上海铁路客运站、深圳 地铁5号线等重大市政基础设施建设项目均因采用bt融资方式成 功建设。作为一种新型的投融资建设方式，bt模式一方面使得公共 基础设施和公用事业建设资金来源多元化的要求得到了进一步满 足，有效缓解了政府重大公共基础设施和公用事业建设投资需求紧 张与政府资金短缺之间的矛盾，对我国改善公共基础设施和公用事 业起到了重要的推进作用。另一方面，由于bt模式在我国应用的 时间比较短，在操作上还处于探索阶段，对其相关理论和应用研究 也不充分，整个行业对bt

3、模式的认识以及相关立法工作还处在探 索阶段，没有专门的法律对bt模式的相关行为进行规范和调整， 对bt模式的具体实践造成了困惑。本文拟从bt模式的具体内涵入 手，探索bt模式的定义，以期为广大业内人士正确认识bt模式提 供一些有益的帮助，进而共同促进我国bt模式的规范化发展。二、国外bt立法现状1、菲律宾bot法及其基于安全和战略的bt方式1990年，菲律宾国会颁布了亚洲第一个bot法，即共和国法律， 当时只定义了 bot. bt两种方式。1994年菲律宾国会重新颁布了 bot 法，定义了 bot、bt、boo> blt> bto> cao> dot> rot&g

4、t; too 共 9种方式。该法第1条c款定义：“建设一转让种契约性安排，项目建议人据此承担授予的基础设施或发展设施的融资和建 设，并在建成后将它转让给政府机关或地方政府有关单位，后者按 商定的分期付款吋间表，支付建议人在项目上花费的总投资，加上 合理比例的利润。这种安排可应用于建设任何基础设施或发展项 目，包括关键设施，由于安全或战略的原因，这些设施必须由政府 直接经营。”这是世界上第一个bt的法律定义。菲律宾bot法规定，采用民间 主动建议、公开招标、直接谈判三种方式选择建议人。bt合同授予 报价现值最低且合乎设计指标和规范的投标人。公开招标的各个阶 段，如果只剩下一个投标人，例如只有一个

5、人报名投标、只有一份 投标书合格等，则改用直接谈判方式。2、韩国ppi法及其基于租赁的btl方式1994年8月，韩国国会颁布了促进民间资本参与社会间接资本 设施投资法。该法定义了 bto、bot、boo三种方式，并将基础设 施分为两类：第一类为公路、铁路、地铁、港口、机场、供水、通 讯等重要设施，规定必须釆用bto方式；第二类为发电、煤气、汽 车站、旅游区、综合体育场等比较不重要和比较商业化的设施，可 采用bot或boo方式。1998年12月韩国国会全面修订了上述法律, 更名为基础设施民间投资法，2005年1月，韩国修订了上述法 律，更名为民间参与基础设施法，俗称“ppi法”。该法增加了 bt

6、l （建设一转让一租赁）方式：项目建成后所有权无偿转让给政 府，在特许期内，特许权人将项目出租给政府使用，租期满后政府 完全取得项目。韩国正大力推广这种btl方式，并用于兴建学校、 医院等公益设施，租期为1030年，视项目寿命期而定，以减轻 政府财政赤字。韩国的btl与菲律宾的bt性质雷同，两者都是“公有公营”，“建 设一转让”后由政府使用和经营并承担经营风险。3、越南的无偿性bt方式1996年，越南国会重新颁布了越南外国投资法，除了 “三资企 业”方式外，增加了 bot、bto、bt三种方式。2000年，越南国会 修订了该法律。该法第1章第2条第13款定义：“建设一转让合同 是指获得授权的越

7、南国家机关与外国投资者为建设基础设施而签 署的书面文件；建设完成后，外国投资者将该设施转让给越南当局, 而越南政府创造条件给该外国投资者去实施其它投资项目，以偿还 投资和获得合理利润。”可见，越南的bt项目是无偿性的，投资人 只能以其他项冃的收益来抵偿bt项冃的投资。4、“翎匙 ” (turnkey)承包方式美国的“建设一转让”称为“交钥匙”，政府通过招标，“订购” (ordering) 一项工程,采用固定总价、固定工期的总承包合同, 承包商负责设计、融资、建造，竣工验收合格后，政府一次性支付 合同价款。综上所述，国外“建设一转讣(bt)有如下类型：一是政策性bt。 基于国家安全或战略，有些基

8、础设施必须由政府直接经营，因而将 bot变换为bt。二是租赁性bt。项目建成后所有权和使用权转让给 政府，政府在很长一段时期内以租金形式还款。三是无偿性bt。政 府提供优惠条件给投资人实施其商业项目，并要求其无偿建设一些 公共基础设施。四是采购性bt。“锻一转让”后，政府以财政预 算资金一次性支付或分期支付承包商的合同价款。基于管理战略的原因，有些公共基础设施的发展项目只能采用bt 或btl方式。例如，地铁系统必须统一运营，因此，新发展一条地 铁支线应采用bt方式，而不能采用bot方式，单独创立一家地铁 支线公司。如政府的地铁公司以股权方式收购该地铁支线，则属于 ppp (公私合作伙伴关系)方

9、式。此外，rh于bt、btl是bot的变 换形式，有关项目必须合乎bot项目的特征。例如，bt项目可以是 一个水厂，但不能是水厂的一个水池，后者只是一个施工项目，而 不是一个投资项目。三、国内bt立法现状1、国内bt立法现状建设部2003年2刀建市（2003） 30号文关于培育发展工程总承 包和工程项口管理企业的指导意见（以下简称指导意见）第四 条第（七）款提出：“鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具 备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设一转让（bt）、建 设一经营一转让（bot）、戯一拥有一经营（boo）、建设一拥有一 经营转让（boot）等方式组织实施。”首次在国家正式公布 的政策

10、性文件中引入了 bt方式，但未阐述其定义。此后，bt方式 如火如荼地在全国蔓延。一般来说，国内目前大家都认同” bt” （build一transfer的简称, 即建设一转让）是由项目融资bot模式（建设一经营一转让）发展 而來，是bot模式的一种衍生形式。但由于迄今为止我国还缺乏专 门法规或权威性的解释，对bt模式的具体含义和运作方式加以规 定，因而人们对于bt模式的内涵界定难免见仁见智，至今询未统 一。在各地方政府制定的地方规章屮，由于各地实际情况的不同， 对于bt投资人的确定方式及其资质要求以及bt适用范围缺乏一致 性。有代表性的如：中山市政府投资项目bt融资管理暂行办法（中府（2010）

11、 23号）规定：bt投资人的确定方式公开招标方式; bt投资人必须具备良好的财务投资实力及银行资信能力和国家核 定的同类工程施工承包资质；bt适用范围为城市基础设施和市政公 用设施。福州市政府投资项目bt融资管理暂行办法（榕政办2010） 235号）规定：bt投资人的确定方式为招标或竞争性谈判; bt投资人必须具备良好的财务状况、银行资信和相应的融资能力， 可以是企业法人或联合体（优先鼓励央企、大型国有企业或上市公 司独立承担项口融资建设。根据项口实际情况，亦可接受具有投融 资优势和相应资质、t程建设管理优势的不同独立法人组成联合体 承担项目融资建设）；bt适用范围为基础设施、公用事业项目以及

12、 市政府确定的其他项目。2、国内bt立法现状总结从国内bt立法现状可以看出，我国现行有关bt的立法体系与保 障bt模式顺利实施还有一些缺陷，与实践耍求相比还有较大差距, 难以指导项目的顺利实施。首先，国家虽然出台了一些相关的政策 性文件，明确了 bt的合法地位，但没有更加具体和明确的规定， 无法正确指导bt模式的实施。其次，个别省市虽然率先岀台了专 门的bt地方性规范文件，但具有地方特点受区域局限，只能参考 执行而不能在全国范围内推广适用。再次，与之相关的特许权法律 制度，没有明确对bt模式进行针对性的规定，除具有参考价值外 不具有适用性。同时，bt模式涉及的现有法律管制文件中，有些规定与bt

13、模式的 特点发生冲突，给项目的实施造成法律障碍。主要体现在：bt模式 中项目法人身份与责任的转移的特点与目前的项目法人责任制和 工程建设责任制在管理上有冲突；bt模式合同中项目发起人对项目 回购的保证或承诺与担保法中关于“国家机关不得为保证人” 的规定产生冲突；项冃投资人在实践中法律身份多为施工企业的特 点与建设部等四部委发布的关于政府投资项目使用带资承包方式 进行建设的通知中关于“政府投资项目一律不得以建设企业带资 承包的方式进行建设”之规定在政策理解上误认为bt模式被禁产 生障碍；关于bt特许权项目的“资产所有权”在特许期间的归属 问题现有立法对此规定互相才盾；中华人民共和国招标投标法 关

14、于“国家特许的项目”属于强制招标范围z规定，以及市政公 用事业特许经营管理办法关于“以招标的竞争方式选择投资者和 经营者等”的规定与1995年原对外经济贸易合作部关于以bot 方式吸收外商投资有关问题的通知中关于招商引资的方式存在冲 突。因此，为更好地引导bt投融资建设模式在我国的有效实施，有必 要先对bt的具体内涵，如bt的适用范围、bt投资人的选择对象、 bt投资人的确定方式等做统-的界定。四、bt内涵及定义的界定1、bt的适用范围从bt在国内外的实践來看，bt适用范围般为必须由政府直接投 资建设的公共基础设施和公用事业等非经营性建设项目。虽然国务 院2004) 20号文国务院关于投资体制

15、改革的决定提出：鼓励 和引导社会资本以独资、合资、合作、联营、项目融资等方式，参 与经营性的公益事业、基础设施项目建设，但由于目前各级地方政 府仍然承担了大量经营性公益事业和基础设施项目的建设投资，故 bt适用范围既要包括非经营性的公益事业和基础设施项冃，也应涵 盖经营性的公益事业和基础设施项目的建设，直至政府从经营性的 公益事业和基础设施项口的建设中完全退出。2、bt投资人的选择对象一般来说，bt投资人的选择对象主要为五类：一是大型施工总承 包企业。优势：施工阶段管理与服务能力强，资金实力雄厚；劣势: 设计阶段技术和管理能力不强。二是项目管理公司。优势：专业化 的项口管理、可以承接监理业务；

16、劣势：没有建设能力，需要二次 招标选择施工承包商。三是投资公司。优势：融资能力较强、资金 运作管理较强；劣势：可能没有建设管理经验，需要二次招标选择 施工承包商。四是大型工程设计企业。优势：综合技术和管理能力 强、有资金实力、有的还可以承接监理业务；劣势：施工阶段工程 管理能力较弱。五是房地产企业。优势：有一定的资金实力和丰富 的项目管理经验；劣势：没有建设能力，需要二次招标选择施工承 包商。鉴于单一的项目管理公司、投资公司、大型工程设计企业、 房地产企业及投融资能力不强的工程总承包企业均难以独自承担 bt项目的融资及建设任务，需要进行二次招标选择工程施工单位， 必然加大bt项耳的投资。因此，

17、各地一般都规定bt投资人必须具 备良好的财务投资实力及银行资信能力和国家核定的同类工程施 工承包资质，可以是企业法人或企业联合体。3、bt投资人的确定方式从各地实践来看，bt投资人的确定方式主耍为招标或竞争性谈判。 由于我国冃前对于是否必须通过招标方式选择bt投资人并无强制 性规定。因此，有人认为，bl项目可以不适用招投标法，或变公开 招标为邀请招标,以bt的名义来达到规避招标的口的。按照我国招标投标法的规定，大型基础设施项目属于必须招标的范畴。 而根据招标投标法第四条的规定：“任何单位和个人不得将依 法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。” bt项目都是基础设施项目，政府是项目的真正业主，项目建成后， 政府最终要用国有资金将其购回，因此，必须按照规定的范围和规 模标准进行招标发包。其次，bt是由bot演变而來，而bot通常采 用国际招标的方式确定投资商，bt也应该采用这种国际惯例。因此, 借bt之名规避招标的行为既不符合国际惯例，也从根本上违反了招标投标法的强制性规定，应属无效。4、bt定义综上所述，笔者认为对于bt应这样定义：“bt”是btdld transfer（建设一转让）的英文缩写即建设一转让模式，指政府或其授权的 单位（一般为bt建设模式项目发起人），按照招标投标法的法 定程序选择拟建的基础设施、公用事业项目以及需政府投资建设的