涉外离婚管辖权

1、试析涉外离婚涉及的国际私法问题涉外离婚管辖权问题内容摘要：随着国家交往日益密切，国际之间的民商事纠纷也越来越频繁，其中关于跨国婚姻纠纷自然也不在少数。在当今社会，涉外离婚管辖权不仅关系到当事人的利益，也牵涉到国家利益以及正常的国际交往，越来越受到各国的重视，由此，管辖权的冲突也日益凸显。因此，深入研究涉外离婚管辖权制度是必要的。关键词：涉外离婚；管辖权；国际私法Abstract: Along with the advance of the national contact, the disputes of the international civil and commercial have

2、been more and more frequent, and there are a lot of transnational marriage disputes. In today society ,the international divorce jurisdiction not only related to the interests of the parties,but also involves national interests and normal international contacts,it have been brought many national att

3、ention. Thus, the conflicts of jurisdiction have become more obvious, Therefore, its necessary to study deeply about the system of international divorce jurisdiction. Key words: foreign-related divorce; jurisdiction;private international law.一、涉外离婚管辖权的重要性国际私法中的管辖权（Jurisdiction），是指一国法院或具有审判权的其他机构，依国际

4、条约和国内法受理及审判涉外民事案件的权限。 韩德培：国际私法，高等教育出版社2001版，第423页。管辖权又分为立法管辖权、司法管辖权和行政管辖权，本文将以司法管辖权角度来论述。国际民事诉讼管辖权是一国法院依国际条约和国内法受理和审判涉外民商事案件的权限，其核心问题是法院依据什么原则或标准取得对该案件的管辖权，也称为司法管辖权或裁判管辖权。涉外离婚案件管辖权作为一国法院受理和审判涉外离婚案件的权限，有着十分重要的意义。 董园：“涉外离婚案件管辖权制度研究”，（硕士学位论文），中国政法大学，2007年，第2页。对于涉外离婚案件的处理，涉及到一个国家的公共秩序和本国公民的切身利益，因此法院对于涉外

5、离婚的管辖权便至关重要。首先，管辖权的确定是法院受理涉外离婚案件的前提。在当事人向一国法院提起涉外离婚诉讼后，该国法院只有在管辖权确定之后才能开始涉外离婚诉讼的其他程序,如域外文书送达、域外调查取证、判决的域外承认与执行等。确定涉外离婚的管辖权是决定是否适用相应的审理程序，通常在选择适用法律之前考虑的不是适用何种法律而是确认何国具有该案件的管辖权。其次，确定涉外离婚案件的管辖权也直接决定着案件的审理结果，涉外离婚案件通常与两个或两个以上的国家存在联系，不同的国家有不同的离婚法律适用规范，各自指向不同的实体法，而各国的实体法又有着很大的差异不同，产生的结果可能相差甚远。最后，正确确定管辖权有利于

6、判决在外国的承认和执行。因为通常各国承认与执行外国法院的判决的重要条件之一即管辖法院是适当的法院。 屈广清：屈氏国际私法讲义，法律出版社2005版，第87页。一国法院的离婚判决要得到外国的承认，受案法院必须对该涉外离婚案件享有合格的管辖权，而被请求承认国将根据一定的管辖标准对外国法院离婚判决的承认进行审查。二、涉外离婚管辖权冲突（一）涉外离婚管辖权冲突产生原因1.行使管辖权的立法依据不同。管辖权的核心内容是管辖权的依据，各个国家基于自身利益，采取不同的管辖依据。从各国司法实践来看，确定诉讼管辖的依据最常见的有两种：一是以当事人的住所、居所，二是以当事人国籍。由于各国之间的风俗习惯、宗教信仰、文

7、化传统和自然地理环境之间的差异，制定的法律千差万别，针对于涉外离婚案件的管辖权问题都有各自的规定，适用不同的法律就会产生法律冲突。而且在允许离婚的国家中，离婚的条件各有规定。有的国家采取概括式的规定，不具体列出离婚理由，中国便是如此，以解除婚姻是否有充足的理由、感情是否破裂为原则。而有些国家采取的是列举式规定，这是将具体的条件列举出来，例如英国、法国、日本等国家。各国在离婚要件的规定方面都各不相同，必然导致法律冲突。因此在选择适用法律之前，首先解决的不是法律适用原则问题，而是确定何国对此案件具有管辖权。 欧斌、余丽萍：“涉外离婚管辖权的冲突与协调”，东方论坛，2001年第3期，第90页。2.国

8、家行使司法主权的要求。涉外离婚案件的处理结果不仅影响一国公民的切身利益，也与一国国家主权息息相关。首先，在涉外离婚案件中，当事人基于自身利益而挑选法院，从而引起管辖权的冲突，也会造成“跛脚婚姻”。其次，一国法院管辖权同国家政治利益的密切联系是导致国际民事管辖权冲突的基本原因，国际民事管辖权是国家权力的一部分，它直接反映了一国主权的状况。 徐伟功：冲突法的博弈分析，北京大学出版社2011年，第84页。因此国家主权是确定涉外离婚管辖权最核心的原因，一国法院对涉外案件的处理正是国家主权在国际私法上的重要体现。通常涉外离婚案件与两个或两个以上的国家有联系，与该案件有联系的两个或两个以上的国家都对该涉外

9、离婚案件有管辖权，但由于各国相关规定不同，各自指向不同的实体法，而导致管辖的冲突。国家之间交往常以利益为前提，国籍与国家利益密不可分，因而其国籍国对此有管辖权。作为属人管辖的根据，国籍表明一个公民对某个国家享有的权利和义务，在涉及当事人的离婚问题时，当事人的国籍将会对其国籍国的利益产生重要影响。 刘懿彤、常鸿宾：涉外离婚管辖权研究，法律出版社2013年，第21页。法院受理涉外离婚案件时，由于国籍的政治性因素法院会极力维护本国公民的利益，从而就会产生涉外民事案件管辖权冲突问题。3.扩大管辖权的欲望。长臂管辖是美国诉讼制度的一大特色，是指通过立法合法地扩大本州法院对涉外民事案件的管辖权，其中法官有

10、着很大的裁量权，体现了扩大管辖权的特点。美国长臂管辖以“最低限度联系”为基础， 屈广清：屈氏国际私法讲义，法律出版社2005年，第94页。根据与本州可能有联系的来确定本州法院对涉外案件的管辖权。长臂管辖在对涉外民事管辖权的确定方面起到了重要作用，但是也有可能造成“过渡管辖”。首先，长臂管辖中“最低限度联系”没有具体标准，极大可能会随意捏造联系，法官又享有很大的裁量权情况下往往会扩大管辖权。其次，通过“最低限度联系”使法院的管辖权不再拘泥于被告人的住所等因素，但是美国借助长臂管辖来扩大管辖权已经威胁到其他国家的管辖主权。各国在涉外离婚案件中管辖权普遍扩大，相当多的国家以“长臂管辖”作为其行使合法

11、管辖权的依据，从而更加导致了管辖权的冲突。（二）涉外离婚管辖权冲突的体现涉外离婚管辖权冲突分为积极冲突和消极冲突。积极冲突是指在涉外离婚诉讼中相关多个法院对该案都有管辖权，从而产生管辖权的冲突。平行诉讼是涉外离婚管辖权积极冲突中的最重要的表现，它包括两种情况：一方当事人在两个以上国家的法院以原告的身份提起诉讼；双方当事人以对方为被告分别在不同国家的法院起诉。 李双元等编：中国国际私法通论，法律出版社，2003年，第528页。这样一来给诉讼当事人带来了便利，当事人可自由选择对自己有利的法院，但平行诉讼有利也有弊，弊端在于会造成司法资源的浪费和不公正现象，且当事人所选的法院所做出的判决在外国法院不

12、易得到承认和执行，增加了司法机关的负担。消极冲突是指涉外离婚案件中相关法院均对该案拒绝行使管辖权，这样当事人就无法找到管辖法院，其合法利益也不能得到保护和救济。但现实中这种情况比较少，因为各个国家都会为了本国利益而不断扩大其管辖权，不太可能出现多个有联系的法院都拒绝受理的情况。因此，积极冲突才是涉及涉外离婚管辖冲突上重要的问题。（三）涉外离婚管辖权冲突的解决各国就离婚案件确定了多种管辖根据或标准，广泛的管辖权给诉讼当事人带来了很大的不便，使当事人在诉讼权利的享有上也失去了应有的公平，涉外离婚案件管辖权的积极冲突对于涉外离婚案件合理及时的解决和国际民事交往的正常开展都是不利的。对此解决管辖权的冲

13、突是很有必要的。首先，应遵循的原则有：第一，尊重他国主权原则。国家主权是涉外离婚案件管辖权冲突产生的核心原因，管辖根据的扩大正是国家主权的要求。第二，尽量保护当事人的合法权益原则，不至于使双方的诉讼地位失去公平性。其次，对于管辖权冲突解决的方法有：第一，在国内立法上进行调整，确立不方便法院原则以及一事不两诉原则。在涉外离婚诉讼日益增多的情形下，要无视离婚平行诉讼的存在显然是不科学的，对涉外离婚诉讼的平行诉讼必须作出规制。第二，通过判决承认中的禁止诉讼竞合加以引导，这种作法可谓是通过司法协助来鼓励、引导涉外离婚案件当事人主动减少重复的不必要的诉讼方式，使得国家间主权和司法制度在解决平行诉讼方面的

14、正面冲突得以减少。第三，缔结相关的管辖权公约进行国际统一，制定统一涉外离婚案件管辖权的国际公约是从根本上避免和消除涉外离婚案件管辖权冲突的最有效途径,是国际社会的交流与合作的需要。三、中国涉外离婚管辖权随着现实生活的发展和国际交流的加强，外国人于我国境内缔结婚姻的情况已经写入新的婚姻登记条例，外国人在国外缔结婚姻后到中国境内定居的情况也逐渐增多。离婚案件管辖权问题在涉外民事诉讼管辖权方面既涉及国家主权，同时其所作的中外离婚判决承认问题对当事人权益的影响也越来越明显。为了适应实际情况的发展需要及国内法律的立法规范，我们应当重新审视我国的涉外离婚管辖权制度,对其进行一次完全的梳理和系统的构建。中华

15、人民共和国民事诉讼法第22、23条规定，我国法院在审理涉外离婚案件时采用“原告就被告”原则，即法院审理涉外离婚案件时以被告在我国有住所或者居所确定其是否享有管辖权。我国人民法院审判实践中对涉外离婚管辖是法无明文规定不受理，即便婚姻一方或双方当事人是中国公民的涉外离婚与不予受理。 屈海宏：“我国涉外离婚案件的管辖权冲突问题研究”，和田师范专科学校学报（汉文综合版），2009年第4期，第38页。民诉意见第13、14、15、16条规定可知我国对涉外离婚管辖权采取属人管辖和属地管辖原则，保护国内当事人的利益，同时也对在国外的中国公民不便在我国法院提起诉讼的也有管辖权。还有一些其他相关规定，但这些规定对

16、于解决现实涉外离婚案件仍是不全面的，比较粗糙，即“涉外离婚案不断上升的现状与我国相对滞后的立法形成鲜明对比” 屈海宏：“我国涉外离婚案件的管辖权冲突问题研究”，和田师范专科学校学报（汉文综合版），2009年第4期，第38页。（一）中国涉外离婚管辖权的缺陷第一，属人管辖原则的不完整。属人管辖原则，是国家主权原则在国际民事诉讼管辖权领域内的具体体现， 金明主编：国际私法学，四川大学出版社，2002年，第190页。采取属人管辖原则是有一定根据的，但是在我国属人管辖是不完整的，例如下列情况：双方取得国外永久居住权且定居在国外的中国公民的离婚案件不予受理； 刘懿彤、常鸿宾：涉外离婚管辖权研究，法律出版社

17、，2013年，第60页。原告欧阳先生与被告杨女士于1996年11月在上海市虹口区婚姻登记机关办理结婚登记，夫妻双方婚后去加拿大定居，并取得加拿大国籍。2012年1月回国小住，同月双方前往上海市某人民法院要求离婚，法院以其没有出具定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理的证明，不予受理。一方是取得外国永久居住权的中国公民，另一方是外国人的涉外离婚不予受理。刘懿彤、常鸿宾：涉外离婚管辖权研究，法律出版社，2013年，第60页。Y女士在1997年留学德国时与一法国留学生办理结婚登记手续，2001年双方取得博士学位后，男方回法国工作，女方则去了美国工作，并取得了美国的永久居住权，属华侨身

18、份。2003年上半年，女方考虑到将要回到中国工作和在中国再婚的方便，向其在中国的原户口所在地的人民法院提起离婚诉讼，法院认为被告不在中国居住，他们的婚姻缔结地也不再中国，Y女士应在被告住所地法国提起诉讼，在中国缺乏法律依据，故不予受理。我国对此并没有具体的规定，可见我国对涉外离婚管辖采用的原则，既不是完全的属人管辖，也不是完全的属地管辖，是一种很不完整的管辖，缺乏明确的具体原则规定。第二，属地管辖的不完整。一国法院对在其领土内的一切人或物以及法律事件和行为具有管辖权，强调了领土主权原则。在离婚管辖问题上，地域管辖也是大多数国家所采用的原则之一。我国民事诉讼法第22条规定“对不在中华人民共和国领

19、域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼”由原告住所地法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖。但是这一范围是什么？可以理解为：双方都是中国公民，原告在中国，被告在国外；原告是中国公民在中国，被告是外国人在外国；双方都是中国人，原告在中国有住所，被告在国外。 刘懿彤、常鸿宾：涉外离婚管辖权研究，法律出版社，2013年，第52页。我国尚无明确的规定，因此在司法实践中会比较困难。第三，我国对“一事两诉”情况不加禁止，允许平行诉讼。如王华实诉付春花案。 刘懿彤、常鸿宾：涉外离婚管辖权研究，法律出版社，2013年，第63页。王华实、付春花夫妇均为中国公民，二人于 1987年在

20、北京结婚，并于1989年生有一子。1990年王华实前往美国自费留学，毕业后在加拿大的安大略省工作。1997年，王华实以夫妻长期分居为由向安大略省的多伦多法院提出了离婚诉讼，但在离婚请求书中王华实隐瞒了他与付春花生有一子的事实。付春花受到离婚请求书之后，万分气愤。由于在王华实赴美国留学期间，付春花承担一切家庭负担，确不料丈夫学成之后，竟弃他们母子于不顾，并且为了不承担抚养儿子的责任，居然还向法院隐瞒了他有儿子这一事实。在律师建议下，付春华于1997年10月向北京市某区人民法院提出了离婚诉讼。法院受理该案，鉴于被告王华实未能到庭参加诉讼，对该案做出了缺席判决：判决原告付春花与被告王华实离婚，并且由

21、被告王华实承担其儿子每月350元付养费用。同时，加拿大安大略省的多伦多法院也审理了王华实所提出的离婚诉讼，由于付春花未能到庭应诉，多伦多法院也做出缺席判决，判决王华实与付春花离婚。该案主要涉及涉外离婚管辖权以及管辖权冲突的解决两个问题。平行诉讼的确定在很大程度上保护中国公民离婚自由的权力，但是他过于强调国家主权，使其所作出判决仅在本国范围内有效，得不到外国法院的承认与执行，这种涉外离婚管辖问题上不加区分的采取平行管辖原则，不见得能够保护当事人的利益，甚至还会产生法律适用及承认和执行方面的冲突，有时适用外国法律对当事人也是有利的。就像本案，我国法院虽然判决由王华实来承担其儿子的抚养费，但是是否履

22、行则取决于王华实本人，因为如果王华实不履行我国的判决，该判决也不会在加拿大得到强制执行。而且采取平行管辖原则，不仅会造成冲突还浪费了国家司法资源和增加当事人负担。（二）对我国涉外离婚管辖权的建议我国现在的涉外离婚案件越来越多，仅凭现有的法律规定显然不可行，因此对法律进行修改十分有必要，建议有以下几方面：第一，在国外有住所或者惯常居所的任一方当事人具有中华人民共和国国籍，而其住所地或者惯常居所地法院拒绝或者未提供司法救济的，中华人民共和国法院享有管辖权。中国目前绝大多数的涉外民商事案件都是有关涉外离婚诉讼的，并且此类诉讼具有显著的人身属性而有别于其他民商事案件，因此有必要设专条规定。第二，借鉴国

23、际社会立法经验，以被告惯常居所作为主要管辖依据。随着时代的发展，人们的活动空间加大，国际之间交流更加频繁，人们与其国籍联系日益淡化，经常无稳定居所，这对于民事案件管辖来说有时很难确定，而惯常居所的出现正是解决了仅单一适用其国籍和住所为依据确定管辖权的问题，只要被告在我国有惯常居所，我国法院就有管辖权；同时，对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有惯常居所，则惯常居所地有管辖权，但是对于原告离婚权利的保护的同时附加一定条件，可以保障了被告不被滥诉和法院的适当管辖，这样一来便于法院确定管辖权，易使判决得到外国承认和执行。因此在立法中应当将惯常居所地位于一个重要的地位。第三，遵循“一事

24、不再理”的诉讼原则和不方便法院原则的适用。“一事不再理”原则要求在外国法院依据其本国法律具有管辖权，而且该外国法的管辖权也并不与本国法院的专属管辖权相冲突，便遵循该承认该国对案件的判决。要求我国虽基于保护本国公民的利益欲行使管辖权，但若其已在外国法院得到解决，只要不与本国冲突就可不再对当事人在本国再次提起的诉讼进行管辖。国家应从自我抑制管辖权的角度避免管辖权的冲突，同样也避免了涉外离婚管辖权上的冲突。我国应借鉴国际社会的立法和实践，在涉外离婚诉讼中确立“不方便法院原则”。不方便原则体现了一种国际礼让精神，是指有管辖权的法院在审理涉外离婚案件时认为自己审理该案对当事人和自身都不太方便，并且有更合

25、适的法院，则可以拒绝行使管辖权。这样不仅节省了司法资源，还有效避免和消除了国际冲突。此外，我国对于外国所作离婚判决，在不影响我国公共秩序和国家利益情况下，当外国法院请求在我国得到承认和执行时予以允可，从而避免涉外离婚案件管辖权的冲突。最后建议，在未对我国管辖权立法进行调整之前，如果加入了相关国际条约或与某些国家订立有司法协助协定的，与缔约国之间的离婚判决承认则适用该国际条约或司法协助协定。 王胜：“涉外离婚案件管辖权研究”，（硕士学位论文），河北大学，2012年，第33页。结语当今人们生活节奏的加快促使我们以一种多元化的视角处理问题，婚姻缔结与否的自由选择是私法自治领域的重要体现，也是对传统婚姻观念的冲击。婚姻家庭生活本就是在相互关爱、尊重和帮助下形成的一种特殊的社会关系，当双方再也无法继续维持这样一种关系，那么离婚那就是一种解脱办法。各国在一个相当长的时期对离婚的态度发生了转