试论我国商法的法律地位和立法模式选择

1、    试论我国商法的法律地位和立法模式选择    张满洋摘要:民商合一还是民商分立的争论由来已久,本文从我国法学界关于商法地位不同观点的分析入手,提出民商关系应该“大融合、小分立”的观点,进而在此基础上对比分析得出我国商法立法模式的理想选择。关键词:民商分立 民商合一 商事单行法:d923.991:a:1005-5312(2009)17-一、引言商法在法律体系中的法律地位以及它同其他部门法(尤其是民法)的关系,是国内外法学界争议极大的问题。在坚持民商合一的编制体例的大陆法系国家,某些学者根据民商合一的编制体例,认为商法本身不构成独立的法学部门,而另外一

2、些学者则认为,即便采取民商合一的编制体例,商法本身也不能被民法所吸收,但商法在本质上并没有丧失独立性,它仍然构成独立的法学部门,说商法本身丧失独立性也仅指商法在形式上丧失了独立性,它在实质上并没有丧失独立性。那么在我国特殊的国情中,商法究竟是完全独立于民法还是相对独立于民法,并且由此选择何种立法模式,本文就此运用比较研究的方法,试图在对比分析我国法学界有关商法法律地位争议的基础上,对我国商法立法模式的选择作一探讨。二、我国学界关于商法法律地位的争论(一)主张民商分立及理由商法是独立的法律部门,除了有其社会历史原因外,还有更重要的现实的理论和实践根据。首先,商事法有自己的独特的调整对象、基本原则

3、和完整体系。商法是调整商事主体和商事交易的法律规范的总称。这里的商事主体和商事交易的内涵和外延,随着时代的发展而不断演进。今日的商事主体是指从事商品和服务贸易活动的主体,今日商事交易是指市场交易行为,商法及市场交易规则。1商法对于经营性生产关系予以专门性调整,对于营利调节机制赋予法制内涵。其次, 21世纪将是商法空前扩张和大显身手的世纪。综观世界,人类已步入知识经济和信息时代。“地球村”中资源配置的优化和商品服务贸易的扩展日新月异。“国家和法律随市场而扩展”,2正在步入世界贸易大国行列的中国,巩固和加强作为独立法律部门的商法地位,其意义是不言而喻的。(二)主张民商合一的观点及理由随着生产社会化

4、与市场经济的发展,逐步出现了“民法商法化”的现象。但经济法在个别国家的产生,又使商法的基础发生了动摇:第一,“商人”的概念越来越难以界定。按照传统分类,商法同隶属的民法对应,主要分为商主体法与商行为法。然而,现代市场经济导致了人们的普遍商事化。特别是我国政府的入世和企业的入世直接动摇了相对主体法的属性,传统的商法主体又一次面临新的界定。第二,“商行为”的概念越来越难以界定。现代市场经济条件下,越来越多的非营利行为也采用了“商业运作”的模式,特别是不同“产业”之间的差别日益融合,无业不商使公务、商务的界限趋于模糊,商行为的性质和范围难以概括。(三)笔者的观点尽管两者关系众说纷纭,难分仲伯,但仔细

5、分析不难发现:首先,尽管二者各有区别,但也存在必然的内在联系。这就是,民法与商法都调整平等主体间的财产关系,是市民社会商品经济关系在法律上的反映。“如果说在资本主义发展的早期,尚可制定一部调整所有商业活动的统一商法典的话,那么,到现代,再设想这样的无所不包的商法典就是完全不可能的了。”3因此,应将民商事活动中的共同规则抽象出来放入民法典中作统一规定,而保留原本属于商法体系的法律制度,以大量单行立法的形式作为民法典的特别法独立存在。第三,两派观点看似对立,实则统一。持民商分立,尤其是实质主义分立论者只承认商法的相对独立性,商法与民法同属私法的性质。没有变。持民商合一论者并不否认实质商法的存在,将

6、民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典,将适用于局部市场或个别市场的规则规定于民事特别法。因而,无论“民商合一”还是“民商分立”,二者均融合于市场经济的大环境中,说“民法商化”或“商法民化”都不为过。二者统一的是实质,分立的不过是形式而已。因而,“大融合、小分立”的观点似乎更为可取。三、我国商事立法模式的理性选择(一)我国商事立法可供选择的模式综合目前情形看,共有四种商事立法模式可供我们选择:第一种是制订一部完全意义上的民商合一的民法典,在其中将有关商事基本法律制度的内容加以规定,对属于传统和现代的具体商事法律制度的内容,以另行制订单行法的方式加以规定;第二种是实行完全意

7、义(形式意义)上的民商分立,除了制订民法典以外,再制订一部独立的商法典,以规范属于传统和现代的商法领域的各种法律关系;第三种是制订一部民法典,规定传统民法领域的内容,不另制订商法典,对属于传统和现代商事法律的内容,以另行制订单行法的方式加以规定;第四种是制订一部民法典,规定传统民法领域的内容,同时制订一部总纲性的商事基本法律即商事通则,对基本的商事法律制度和关系加以规定,对于具体的商事法律制度和关系,则以制订单行法的方式规范。(二)各种模式的对比分析在有关商事法律的立法体例的四种模式中,哪一种模式和我国的现状相适应呢?笔者拟从实证的角度对此进行分析和研究。上述第一种模式,即制订一部完全意义上的

8、民商合一的民法典,就我国目前情况来看是不切实际的。从实证分析的角度考察,在我国实行完全意义上的民商合一,主要存在以下几方面的障碍:第一,智识、经验和立法技术上的欠缺。第二,在科学技术的昌明、社会的不断发展而需要制定各种全新法律(规范)的情况下,希冀将商事基本规则通过一部民法典体现出来的做法是不具有现实性的。上述第二种模式,即将商法法典化,但其局限性是非常明显的。第一,从商法法典化的认识论基础及历史传统来看,商法的法典化存在局限性。第二,商法所调整的商事关系的多样性和复杂性,决定了商法不宜法典化。第三,商法所调整的商事关系极具变动性和时势性,也决定了商法不宜法典化。(三)我国商事立法模式的理性选

9、择在排除了前两种模式的可行性后,还有上述的第三种和第四种模式可供我们选择。我国目前所采用的第三种模式虽具有灵活、简便等优点,但弊端也是显而易见的;相反第四种模式则是必要和可行的。第一,现代社会,商事活动异常活跃,一些法律尚未规范的商事主体和交易行为、方式不断出现。这些商事主体、行为和方式的法律效力应当如何确定,需要制订一部商事基本法律对其进行明确的规定。第二,现行立法模式由于缺乏一部总纲性的法律协调,使各个单行法律变成了孤立、单一的法律,不能形成商法体系内在应有的联系,致使商事法律杂乱无章,缺乏统帅,不成体系。这不利于对我国市场经济关系的统一规制,亦无助于对单行商事法律原则、制度和规则的全面理

10、解,更不利于对单行商事法律的贯彻实施。4第三,单行商事立法的模式,在有些情况下,会浪费立法资源,增加立法成本。第四,单行商事立法的模式,不利于系统的商事法律理论的形成。由于没有一部总纲性的商事立法,我国到目前为止还没有形成完整的商事法律基本理论,这严重阻碍了商事法律实践的发展。如果以商事通则的形式明确规定我国商法的基本原则,则有利于形成系统的商事法律理论,实现商法学体系和内容的科学化。上述关于我国采用第三种立法模式弊端的分析说明,我国在既无必要也无可能制订一部形式意义上的商法典的情况下,第四种模式即制订一部总纲性的商事法律商事通则将是我国商事立法模式的理性选择。参考文献:1徐学鹿.论商法的概念.商法研究.北京:人民法院出版社.2000年版.2【美】布莱克,唐越、苏力译.法律的运作行为.北京:中国政法大学出版社.1994年版.3赵旭东.商法的困惑与思考.政法论坛.2002(1).4石少侠.我国应实行实质商法主义的民商分立兼