民事纠纷可诉性问题研究上

1、民事纠纷可诉性问题研究上民事纠纷可诉性问题研究上相庆梅【摘要】纠纷町诉性范围的确定直接决定一国审判权的界限，也是国民享有诉权的基 础。但在分析和建构-国审判权的界限吋，并不能将英美或欧陆的模式简单复制。综合考 虑司法的木质属性、一国宪政发展的现实，并分析司法权在国家权力结构屮的地位，从而 确圧纠纷可诉性范围是一种较为现实的进路。而立法者在确泄纠纷可诉性范围时，实质也 是基于国家利益立场所进行的。因此，在我国，尽管尽量扩人纠纷解决的范围应是确定纠 纷可诉性问题的原则，但在具体问题上却需持谨慎裁量态度。纠纷的可诉性即纠纷的町司法性，它是指纠纷发生后，纠纷主体町以将其诉诸司法的属 性，或考说纠纷叮以

2、被诉诸司法因而能够通过司法最终解决的属性。凡是法院能够行使司 法权的纠纷就可认为纠纷具冇可诉性。只冇纠纷具冇了可诉性，才可能有国民诉权的存 在。我国民事诉讼法学界很少从当事人诉权的角度探讨纠纷的可诉性，通常都是从法院的角 度探讨法院的主管范围问题。只冇属于法院主管的纠纷，当事人才可以行使诉权。由于法 院主管强调的是法院与其他国家机关的权力分工，而不是从当事人诉权的角度进行，因 此，也被学者认为“明显是受权力本位观念的影响，表现出轻视当事人权利的倾向。”另 外一个与纠纷可诉性具冇和同功能的概念是审判权的界限或审判权的范用。其实，这三种 表述z间并无本质区别，而只有微妙的差异。属于法院主管的纠纷，

3、必然也是具有可诉性 的纠纷;而只要纠纷具有可诉性，也就表明了法院审判权作川的范i韦i。另外，在人陆法国家，纠纷具有町诉性述被称z为权利保护资格，是广义诉z利益 “纠纷原本是否应当在法院中予以解决”一一的问题。但由于诉之利益概念经常是在狭义 上适用，所以笔者在此不将其称为诉z利益。www.9ask .5最后需要指出的是，纠纷的可诉性与法律的可诉性并非完全相同的概念。法律的可诉 性，不仅包括法律本身的可争讼性，同时还包括任何具有法律意义的社会行为的可诉讼 性。法律本身的可争讼性，是指立法和抽象行政行为可以诉诸司法审查，这应当是“可诉 性”概念的题中应有z义。它要求法律法规的合宪性，以及对宪法、法律

4、的解释都对以诉 至法院要求裁判，而这显然不属于木文要探讨的民事纠纷的可诉性问题;具有法律意义的 社会行为的町诉性，才是纠纷可诉性的问题。它直接涉及法院对社会行为的nj管辖性，即 司法的管辖权问题，它也是法律对诉性问题的实质。、影响纠纷可诉性范围的因素作为法院，究竟应该在多大范围内处理民事纠纷，或者说法院民事审判权的界限在何 处，受到多种因索的影响。现将其分述如下：1.司法固冇属性的影响尽管法治已成为现代补会最具号召力的补会发展模式，司法最终解决原则也带着绚丽的 光环吸引人们不断探寻扩人司法解决纠纷范围的路径，但由于司法口身固冇的属性，使得 任何不符合司法属性要求的纠纷都将被排除在可诉性范围之外

5、。一般认为，所谓司法，就 是以法院为中心，就各个具体的事件适用法，以实现法的国家作用的一种解纷机制。而所 谓“司法性质的问题”，则可以解释为，在具有对立性的双方及纠纷事实，需要由居间的 第三方，适用法律规则按照法律程序解决的问题。显然，司法的这一内在属性，决定了能够纳入可诉性纠纷范围的，具备如下两个基本前 提：（1）必须存在法主体z间的有关法律利益的具体争讼;许多纠纷即使属于私人z间的纠 纷，由于其不具备法律上的争讼性，也不属于法院可以行使审判权的范围。（2）必须存在 通过法律判断能够解决的争讼4。前者意味着，对于私人z间发生的单纯事实上的争 议，法院将不会对其进行救济。这也对以用來解释为何确

6、认诉讼中对于事实关系的确认， 法院一般不予受理z原因。后者则意味着，关于法律利害的抽象的、假定的争论，ask中顾法律网非法律性质的政治性、经济性、社会性对立，以及其性质上不适介于法院判断的学术 性、知识能力方而的、宗教上的教义对立等，由于其欠缺“法律判断能够解决的争讼” z 耍件，应排除在司法审查的领域之外。司法固冇属性所带来的可诉性范围的限制无可辩 驳地表明，政策、道徳、宗教等法律z外的调控手段仍然有其存在的历史必然性和价值合 理性，而这也从相反的角度凸显了司法在而对纷繁复杂的社会关系时其调控领域的有限 性。从而也使得我们在纠纷可诉性范围的划定上必须要持相对冷静的态度。但是，由于“法律争讼的

7、问题”和其他调控手段所解决的问题的界限并非十分容易确定，在理解其范 围时，冇两点是需耍加以注意的：一是司法和其他各种社会控制力量之间的关系并非一成不变。例如，在屮西法律发展史 上，我们都可见到法律问题和道德问题相互转化的明证。美国法取消违反婚约之诉和情感 z诉，我国婚姻法在修订时将第三者介入他人家庭这一传统上认为属于道徳范畴的问题纳 入法律范畴，都充分说明了法律和道徳的划分具有很人的流动性。而在与政治的关系上， 我们也可看到这样的情形;尽管马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊一案中指出：“在性质上 属于政治性质的问题,决不能由法院决定。”但是在美国，很多的政治问题依然通过司法 方法加以解决，而托克维尔

8、甚至说“在美国，几乎所冇的政治问题迟早都耍变成司法问 题 ” 5二是司法与其他社会控制力量的区分并非泾渭分明。就以法律和道徳的关系而言，尽管 从公元前5世纪起，希腊思想家们就开始探讨类似道徳和法律、法律和伦理的关系问题6,具间，经丿力了法律、道德、宗教不分彼此混杂在一种简单社会控制屮的情形，也经 历过法律对道徳极其冷漠的状态;而近代法实质乂是在进行着使法律和道徳趋同的努力， 以达到法律覆盖道徳领域并使其既存规范吻合一个合理的道徳体系的要求6。然而，“将法律和道德彻底分开的做法，以及将法律和道德完全等同的做法，都是错误的6。 而这其实也表明，在法律和道徳之间找岀截然的分水岭，是有一定怵i难的。或

9、者说，在具 体的案件中，法ask中顾法僅网律和道德之间的界限往往难以区分。至于在法律与政治的关系上，很多政治问题与法律 问题之间客观上也存在交叉的可能。可以说，高度政治性这一概念木身就说明了这一交叉 的现实存在。司法与不同社会控制力量和互交叉的客观现实表明，在纠纷可诉性问题上，法律上的争 讼不过是一个原则的指引，在具体案件的判断上，必然会冇法官口由裁量的空间和范围。 而法官究竟在何种程度上理解和i全释“法律上的争讼”这一概念，实质与司法在国家结构 中的地位有密切关系。2.受特定国家宪政结构的影响可通过司法解决的纠纷应属于“法律上的争讼”，而“法律” 一词本身的不确定性，使 得各国关于纠纷对诉性

10、范围的确定呈现出完全不同的而貌。有的国家，通过法官对法律的 解释，将人量的纠纷理解为是“法律上的争讼”；而有些国家，则将法律上的争讼理解为 民事实体法律明文规定的争议，并在极其冇限的范围内解决民事纠纷。这一现象并非是不 同国家法官在法律规则理解能力上的差升，实质体现的是司法在国家宪政结构中的地位， 或者说是司法机关和其他国家机构（亦即公权力-与公权力）之间的权力界线。正如冇学者指 出的那样，为避免权利不会在公权力z间的相互争夺或相互推诿中遭受损害或落空，分权 制衡的技术进一步划定了司法权在国家权力结构中的具体份额，这一份额取决于政府和社 会对司法权的依赖程度及其为之提供的资源支持，并反过来决定

11、着审判权在承担社会冲突 解决方面的能力7。因此，特定国家的宪政模式或司法的地位就成为影响纠纷町诉性范 围的第二个重要因索。在描述司法的地位时，人们通常用司法能动和司法受制这样的概念。其实，能动和克制 的区别更多只是一个程度不一而非性质不同的问题。所谓司法能动，乂可称z为司法积极 主义，其基木宗旨就是，法官应该审判案件，而不是回避案件，并h要广泛地利用它们的 权力，尤其是扩人平等和个人自由的手段去促进公平8。显然，当司法机构发挥司法能 动性时，它対法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而 不是拘泥于i口有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此，司法积极主义即意

12、味着法院通过法律解释対法律的创造和补充，从而扩大其纠纷解决的范围。但是，一国司法究竟应采取能动还是克制的态度，其根本则取决于司法在国家权力结构 体系中的地位。在司法优位的国家，司法可通过广泛的法律解释使其能承担的功能得到扩 大，例如，除了传统的纠纷解决功能外，还可以介入以形成公共政策的现代纠纷;在立法 优位的国家，司法功能的发挥则经常处于克制的状态，往往停留于对法律的严格解释。而 在司法权还一定程度受制于行政权等其他国家权力的国家，司法功能就会进一步萎缩，其 所能发挥作用的范围也会更小，甚至是法律明确规定可以受理的民事纠纷在特定情况下法 院都会在衡量各种因素后而将之排除在可诉性纠纷z外。纠纷可

13、诉性范围与宪政模式关系给我们带來的启示是，在分析和建构-国审判权的界限 时，并不能将英美或欧陆的模式简单复制到我国来。综介考虑一国宪政发展的现实，分析 司法权在国家权力结构中的地位，对能就会对法院究竟在何范围内确立纠纷町诉性的问 题，持一种冷静和客观的态度。这也是木文对纠纷可诉性范用所持的一种保守主义的观 点。在我国，由于我们国家在结构形式上，实行人大监督下的一府两院制。司法机关相对于 立法机关并非相互制衡的分权关系而系下位对上位的关系。司法官员受人大任免，司法机 关对人人报告工作并接受其监督。在实质的权力关系上，所有国家机关必须接受执政党一 中国共产党的领导，司法机关与司法工作也不例外。虽然

14、党的领导方式受到一定的限 制，但司法机关并不享有政治结构上即国家权力关系上的独立，这种“社会政治一元化和 政制一元化的传统，使司法的空间十分狭窄，” 3因此，尽管从当前中国的社会现实来 看，由于诉讼之外的权利救济渠道不甚通畅，公民权利的实现和救济经讯受阻，从而使得 司法已然承载着超乎寻常的正义诉求使命;但此时若无视国家权力结构和宪政模式的现实 条件，盲目扩大司法可解决纠纷的范围，并不一定能带来理想的效果。“司法积极主义的 后果，常常是伴随着频频作出的或具有重人影响的宣告，为此在社会和国家的政治生活小 引发重大的震动或变革。从价值论的立场来看，司法积极主义的政治后果，估常是功过参 半。”综上所述

15、，尽管司法固有的属性可以让我们对纠纷可诉性的范围有一个原则性的认识， 但各国不同的宪政模式，还是在纠纷可诉性范围的问题上划上我们不得不承认的“耍结合 国情”來具体裁量和判断的符号。止是为此，对任何高举司法枳极主义，扩大民事案件受 理范围的做法我们都应持谨慎的支持态度。毕竟，司法天生就带有保守性，宪政模式变革 的任务不能也不应交给保守的法院來承担。同时，这种符号的存在也告诉我们，在确定某 一纠纷是否具有可司法性或可诉性的时候，立法无法制定出一个放zm海而皆准的，或者 是极具有可操作性的规则，而只能由作为国家代言人的法官在综合考虑社会政治、经济， 以及社会文明发展程度的基础上加以衡量和判断。正如冇

16、学者所指出的那样，国家-与社会 z间的界线，立法将哪些社会冲突纳入司法管辖范围，而将哪些纠纷留给社会h治，取决 于国家干预社会牛活的主观愿望和客观可能性7 o二、纠纷可诉性问题的木质前文述及，诉权是公民在国家产生或所应当的基木人权。当国家经由立法将其确定为法 定权利时，采取的就是通过立法规定纠纷可诉性范围的方式。需要注意的是，尽管纠纷可 诉性范围的确定宜接影响到国民诉权的实现程度，但立法在确定纠纷可诉性范围时，采取 的实质是一种基于国家利益考虑的立场。首先，确定哪些纠纷具冇可诉性，实质是国家 将应有诉权转化为法定诉权的过程。从权利学理论进行分析，法定权利所反映的是权利主 体与国家的对立统一关系

17、，英间内含着一种深刻的孑盾：国家的统治与个体相对独立自主 的矛盾。正是通过法律关系主体与国家z间的孑盾运动，法定权利的木质才得以会显现。 这种木质就是：只有当国家在实现自c的统治和不损伤自c的支配地位的同时承认这些权 利10,个体才能实实在在获得这些法定权利。换言之，“法定权利作为占统治地位的阶 级意志的表现形式，它在或多或少地反映主体的权利要求的同时，以实现统治者的统治为 前提和目标” 10。其次，从民事诉讼的角度观z,民事诉讼作为一种国家为其国民提供的以公力解决私人 纷争的普遍形式，其正常运转是以国家财政为支持的。私人対民事诉讼制度的利用，必然 有其特定的范围和条件。因此，当我们说纠纷是否

18、具有“法律争讼性”或具有可诉性时，实质就反映了国家在是否接纳 原告所提交上來的争议并将其转入止式审判程序这一问题上的态度。而将哪一些私人纷争 纳入到司法调控的体系当屮來，这纯粹是国家的一种利益权衡和价值判断。而这种判断结 果最终也以抽象的立法体现出來。最后，在法官口由裁量的领域，尽管对国民诉权的保护是民事诉讼制度所应实现的忖 标，但任何司法在进行裁量判断时都不会不考虑其在国家结构体系中的功能和地位，或无 视这种现实性而有冃扩人对国民诉权的保护。当我们强调不同宪政模式的国家，应根据国 情进行对诉性范围的确实时，实质也是强调要考虑提供司法这一公共物品的国家利益。正是为此，我们看到，在将纠纷可诉性范围问题以广义诉之利益来诈释的日木，有学者 指出，“民事诉讼是国家掌管的一种制度，透过由一定人员构成的国家司法机关（法院）， 依照法定程序，展开适用法律、进行裁判的活动,从本质上说，不适合透过这些机关、程 序和规