部分共犯适用刑事与解量刑问题一体化探究

1、部分共犯适用刑事与解量刑问题一体化探摘要：只有部分共犯达成和解协议的量刑问题具有刑 事实体法和程序法的学科交叉性更是复杂，虽然有司法解释 对如何解决这种情形作了专门规定，但是理解适用上存在争 议，争议的核心是如何“实现全案的量刑平衡”。实现途径 有两种解释方式，应当采取何种解释方式，需要以刑事一体 化的视野，在具体情形中理解和适用司法解释。无论是以何 种方式理解司法解释，与被害人达成和解的共犯都应当承担 被害人提出的所有的和解要求。关键词：量刑；刑事和解；共同犯罪；刑事一体化；和 解协议一、问题的提出2011年修正的刑诉法第279条规定了达成刑事和解的被 告应当如何量刑的问题：“对于达成和解协

2、议的案件，公安 机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可 以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不 需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依 法对被告人从宽处罚。”根据刑事和解规定，只要满足了相 关条件，便能从宽或者免除处罚，这似乎不存在疑问。但是, 当只有部分共犯适用刑事和解（对这类主体下文以“和解共 犯”代称），而另一部分共犯没有达成和解协议时（对这类 主体下文以“普通共犯”代称），应当如何对他们进行量刑 呢？ 1对他们是适用刑诉法第279条的和解量刑规定，还 是适用刑法第25条至第29条的共犯量刑规定呢？规定在两 个部门法的规则，应当如何协调适用呢？据

3、笔者目前能掌握 的资料来看，尚没有学者对此作解答，2本文尝试以刑事 一体化的视角对这个问题展开探讨。二、"司法解释”的争议：如何"实现全案的量刑平 衡”分析“司法解释”，笔者认为大部分表述只是对相关规 定的重申而已，真正能解决部分共犯适用和解的量刑问题的 规定只有一句话一一“实现全案的量刑平衡”。换言之，“司法解释”解读的争议点在“实现全案的量刑平衡”的 理解上。笔者认为，解决这个争议可以通过以下两种理解方 式。第一种理解：虽然“和解共犯”达成和解协议，应当按 刑诉法第279条规定从宽处罚的，但是由于“普通共犯”没 有从宽处罚的根据，为了实现“全案的量刑平衡”，应适当 地限

4、制对“和解共犯”的从宽处罚，笔者将这种理解界定为 “限制从宽处罚”。第二种理解：由于已经对“和解共犯” 适用从宽处罚规定，那么为了实现“全案的量刑平衡”，应 当对“普通共犯”也适当从宽处罚，笔者将这种解释界定为'全面从宽处罚”。两种解释方式都能“实现全案的量刑平 衡”，哪种才是“司法解释”的应有之义呢？1. “限制从宽处罚”方式：共同犯罪量刑原则为主'限制从宽处罚”的解释认为既然“普通共犯”没有 达成和解协议，当然不能对其从宽处罚，尽管这时“和解共 犯”按刑诉法第279条规定应从宽处罚，但是为了实现“全 案的量刑平衡”，'限制从宽处罚”的解释选择对"和解共 犯

5、”作限制从宽处罚，来实现量刑平衡。这种理解的出发点 是为了让所有共犯在量刑上严格依照共同犯罪的处罚原则， 一般认为我国的共同犯罪是以对犯罪的作用力大小进行分 类的，换言之对共同犯罪量刑只需要参照各共犯对犯罪结果 的影响力大小即可。需要再次强调的是我国的共犯理论重视 将各个共同犯罪人的行为看做一个整体，不重视实行或者帮 助行为的区分，共同犯罪是以作用力大小为主要分类标准， 以分工作为补充。在量刑上是根据犯罪人对犯罪结果影响力 大小作为基准，从犯的刑罚比主犯应承担的低，这是共犯量 刑颠簸不破的真理。3总之，为了实现"全案量刑的平衡”的目标，而又不与 共犯处罚原则相悖，应当限制“和解共犯”

6、的从宽的幅度。“限制从宽处罚”的解释是站在共同犯罪处罚原则立场得 出的，当共同犯罪处罚规定和刑事和解的处罚规定相冲突 时，以共同犯罪处罚规定为准，对“和解共犯”限制从宽处罚。2. '全面从宽处罚”方式：刑事和解量刑原则为主“全面从宽处罚”的解释方式选择对"普通共犯”也 作适当从宽处罚。既然"和解共犯"履行了和解义务，这时 根据刑诉法第279条规定，应对其从宽处罚。虽然“普通共 犯”没有达成和解协议，本不应从宽处罚，但是为了实现 “全案的量刑平衡”的要求，可以对其作适当从宽处罚。换 言之，要实现量刑平衡，而又不牺牲“和解共犯”的利益为 代价，完全可以通过对&

7、#39;'普通共犯”适当从宽处罚的方式 来。很明显，这种解释方式实质上是站在刑事和解量刑原则 的出发点做出的，因此透析刑事和解制度的价值基础很有必 要。一般认为刑事和解制度的理论基础有：第一，恢复性司 法理念是最重要的理论基础，一般认为现代刑事和解制度的 诞生是由于恢复性司法理念的滥觞。4第二，对被害人的 关注是刑事和解发展的推动力，5随着被害人人权运动的 勃兴，刑事和解越来越得到重视。6第三，实践的需要是 刑事和解的现实基础，刑事和解某种程度上比严厉的惩罚更 容易教育犯罪人，7而且能满足实践需要：除了表现在节 约司法成本外，8还能解决我国的刑事附带民事诉讼的执 行问题，多地的实证调研

8、表明，刑事附带民事诉讼的赔偿范 围和执行率都不如一般民事诉讼，9而刑事和解能够很好 回应这个现实需要，10另外刑事和解制度还能缓解有限司 法资源带来的问题：如何提高司法效率，节约司法成本并让 判决得到有效执行一直是我国的热点问题。11这些理论基 础也是刑事和解之所以能够迅速发展的重要原因，可以说是 刑事和解制度的重要价值。可以说，这种解释方式是为了不影响刑事和解制度价值 的实现，又要满足“全案的量刑平衡”的要求，遂对本不应 从宽的'普通共犯”作适当从宽处罚。3. 争议的实质：不同规则间的冲突两种解释方式都旨在“实现全案的量刑平衡”，只是 在实现这种平衡的出发点上两者有别而已。“限制从宽

9、处 罚”的解释方式以共同犯罪处罚原则为出发点，认为实现平 衡可以影响"和解共犯”的从宽效果；而'全面从宽处罚” 的解释方式以刑事和解处罚原则为出发点，认为实现平衡可 以影响共同犯罪处罚原则。 由上可知，这两种解释方 式可谓既有理论基础又有法条依据。既然两种解释方式可谓 有理有据，那么为什么得出的结论截然不同呢？是不是说两 种互相冲突的规则之间，有一种规则是错误的呢？对此，笔 者认为并不是哪一种规则是不合理或者错误，两者都有坚实 的理论基础，并不存在孰优孰劣之分。造成目前窘况的原因 是，部分共犯适用刑事和解的量刑问题属于刑法和刑事诉讼 法交叉的领域，既包括刑事和解的量刑问题，又

10、涵盖共同犯 罪的量刑问题，本来分属不同部门法的问题在这样一种情形 中同时存在，因此规则间的冲突在所难免。这时，要合理地 解决问题只能综合两个部门法的理论，即以刑事一体化的视 野进行分析，结合具体情况，选取合理的方案。因为像部分 共犯适用刑事和解的量刑问题这种学科交叉问题，想要简单 通过刑事和解理论或者共犯理论是不可能解决的，下文将讨 论如何区分不同情形解决这个争议。三、争议的解决：区分不同情形协调规则的适用笔者认为解决争议前，有必要探讨“和解共犯”应当承 担多大的和解义务的问题，他们应在多大范围内承担自己的 责任呢？笔者的答案是应承担所有的和解义务原因有：第 一，刑事和解制度被害人本位的理论基

11、础决定了应当充分重 视对被害人权益的救济。那么被害人到底希望获得怎样的救 济呢？英国学者gehm教授认为“当先天的平等和公正的游 戏规则被加害人破坏时，被害人倾向于选择一种最为简单 的、成本最小的策略和技术来帮助恢复其所期待的平衡”。 12换言之，被害人关心的并不是能否让所有共犯都和他们 达成和解协议，他们只想要直接快捷地获得应有的救济，而 这种救济是来自部分人抑或所有人，在他们看来没有区别。 因此，为了救济被害人的权益，如果共犯想要达成和解协议, 必须承担被害人要求的所有和解义务。第二，这体现了共同 犯罪“部分行为全部责任”处罚原则。由于共犯是作为一个 整体，因此在承担责任时强调“部分行为，

12、全部责任” 13。 总之，站在被害人的角度是不会去考虑到底谁对犯罪结果的 影响更大，不会分析到底谁应当赔偿更多，在他们看来所有 共犯人都应当承担完全的赔偿责任或者履行其他和解义务， 因此“和解共犯”应当承担所有的和解义务。明确了这个前提后，要合理地解决这个争议，首先应当 分析是什么原因造成只有部分共犯适用和解的。笔者认为 “普通共犯”没能达成和解协议，无非包括客观和主观两种 原因。1.客观原因造成的情形：“全面从宽处罚”这种情形是指虽然“普通共犯”主观上希望自己能够 适用刑事和解的从宽处罚规定，但是由于客观上的原因没能 达成和解协议的情形，具体有“普通共犯”不满足刑事和解 的法定条件、不具备履

13、行和解义务的能力的原因。笔者认为 对客观原因造成的“普通共犯”不能适用和解的情形，应当 对“司法解释”作“全面从宽处罚”的理解，理由如下：首先，对“普通共犯”也适当从宽处罚，这是由"普通 共犯”自身的人身危险性决定的。因为他们不能达成和解协 议并不是主观不愿，而是客观不能，他们同样希望自己能够 履行和解义务，并适用刑事和解的从宽处罚规定，但是客观 上不具备条件并不能对其谴责。其实，他们的人身危险性与 “和解共犯”并无二致。而且，“普通共犯”同样能够而且 也愿意积极赔偿被害人损失，只是这时他们无法适用刑事和 解从宽处罚规定而已。所以对他们适当从宽处罚具有应然 性，而且适当从宽处罚也符合

14、共犯处罚原则。其次，对“和 解共犯”限制从宽的做法无理无据。"和解共犯”和个人犯 罪的刑事和解的主体并无二致，同样需要履行和解协议中的 义务才能取得被害人谅解，才能适用刑事和解规定，因此从 刑事和解制度规定来看，对他们限制从宽处罚是不合理的。 另外，由于其他共犯是出于客观原因不能达成和解协议，考 虑他们的人身危险性允许对他们从宽处罚，因此“和解共 犯”没有必要因为共同犯罪处罚原则的影响，而限制从宽处 罚。既然能够对"普通共犯”适当从宽，那么应当在多大范 围内从宽呢？笔者认为应当根据罪犯在犯罪后的表现而定， 由于造成''普通共犯"不能和解的客观原因分

15、为两种：第 一，不满足刑事和解法定条件；第二，没有能力满足和解协 议内容。两种情形有各自的特点，因此有必要对其区分处理。刑诉法第277条规定了刑事和解的法定条件，如果''普 通共犯”是由于不满足这些法定条件而没有适用和解规定 的话，他们同样可以通过自己犯罪后的表现获得适当的从宽 处罚的“奖励”。因为这些人里面很多人物质上或者其他条 件是能够满足被害人提出的和解要求的，因此只要他们能够 自首或者坦白，而且能积极赔偿被害人的损失的话。虽然不 能适用刑诉法第279条的从宽规定，但是同样可以根据“司 法解释”对其进行适当从宽处罚。而且，笔者认为如果危害 不大，被侵害的法益已经获得总够的

16、救济的话，甚至可以与 “和解共犯”享受同样的从宽幅度。当他们是由于没有能力 满足和解协议的内容而无法适用和解规定时，同样可以根据 他们进入司法程序后的表现确定从宽处罚的幅度。如果他们 具有自首等从宽处罚情节的话，当然能够适当从宽处罚，而 且虽然他们没有能力满足被害人提出的和解的要求，但是可 以通过其他途径彰显其悔罪心理，比如没有经济实力的共犯 虽然无法赔偿被害人，但是可以通过义务劳动等方式弥补被 害人的损失。总之，在客观原因造成的"和解共犯”和“普通共犯” 并存的情形，应当采用'全面从宽处罚”的解释方式，对 “和解共犯”适用刑诉法第279条的量刑规定，对“普通共 犯”适当从宽

17、处罚。2.主观原因造成的情形：'限制从宽处罚”这种情形是指全案的犯罪人都有条件且能力与被害人 达成和解协议时，部分共犯出于各种原因不愿意与被害人达 成和解协议的，即有能力而不愿的情形，笔者认为这时应当 对“司法解释”作“限制从宽处罚”的理解，原因如下：第一，主观不愿和解的共犯的人身危险性决定了对其不 能够适当从宽处罚。笔者认为，对主观不愿和解的共犯完全 没必要考虑对其适当从宽处罚，因为他们主观上的不愿，表 明他们对自己所犯罪行并没有很好的悔罪态度，人身危险性 仍相当大。如果“司法解释”做“全面从宽处罚”理解的 话，明显轻纵了人身危险性仍极高的犯罪人。同时这也可以 说是不尊重被害人的表现

18、，刑事和解制度设立的目的之一是 重视被害人权益的保护以及对被害人当事人地位的强调，试 想被害人如果得知损害过自己权益的犯罪人，不愿意向自己 认错，不愿意和自己和解却可以凭借刑事和解规定（"司法 解释”本质上属于刑事和解规定）从宽处罚，被害人作为刑 事和解程序中最重要当事人可能会答应吗？答案显然是否 定的。总之，主观不愿和解的共犯由于其人身危险性，当然 不能从宽处罚。 第二，由于主观不愿和解的共犯不能 从宽处罚，因此根据共同犯罪的处罚原则，应当对“和解共 犯”限制从宽处罚。放弃和解的共犯由于其较高的人身危险 性较大，没有从宽处罚的依据，而“和解共犯”可以免除或 者减轻刑罚，要遵循共同犯

19、罪的处罚原则的话，只能通过限 制对“和解共犯"的从宽处理。因此，共同犯罪的处罚原则 以及刑诉法第279条的从款规定便存在激烈冲突，要实现 “全案的量刑平衡”，只有在两者中选择相对更优的方式解 决这种冲突。在这种情况，笔者认为应当遵循共同犯罪的处 罚原则限制“和解共犯”的从宽处罚，因为如果突破共犯处 罚原则，完全按照刑诉法第279条规定从宽处罚达成和解协 议的共犯，根据“司法解释”自然应当对主观不愿和解的共 犯也适当从宽处罚了，而这是违背刑事和解的价值目的，分 析第一个原因部分已述。因此，依据刑诉法第279条规定， 实质上是违背刑事和解价值目的，这是前后自相矛盾的做 法，明显不可取。因

20、此，在主观原因造成部分共犯没有达成 和解协议的情形，为了遵循共同犯罪处罚原则，应当对达成 和解协议的共犯作限制从宽处罚处理。既然在这种情形中，应当对“和解共犯”作适当的限制 从宽处罚，那么同样存在着应当在多大幅度内限制从宽的问 题。笔者认为，由于“和解共犯”承担了所有共同犯罪人的 和解义务，其实和个人犯罪的情形并无二致，因此这里的限 制应当限制在极小的范围内。为了实现共同犯罪处罚原则， 只有当“和解共犯”是主犯时，才有必要作限制，即保证主 犯所应承担的刑罚不轻于从犯。而当“和解共犯”与"普通 共犯”的罪责没有主次之分，或者是从犯时，便没有必要对 其从宽处罚作限制了。总之，在主观原因造

21、成的"和解共犯”和“普通共犯” 并存的情形，应当采用'限制从宽处罚”的解释方式，对 “和解共犯”应当适当限制从宽处罚。注释： 需要特别说明的是如果各个共犯人都和被害人达成 和解，这实质上和个人刑事和解没有区别，只要解决和解义 务分配问题即可，没有理论探究的必要，另外当被害方是多 人的情况也是如此，同样不在此讨论。 虽然讨论刑事和解的共同犯罪主题的论文有两篇，但 是这两篇论文讨论的是部分共犯没有及时归案的案例分析， 没有对刑事和解的共同犯罪量刑问题作研究。具体参见张创 发：浅析刑事和解在共同犯罪中的适用，法制博览2012 年第9期；龚晓东：先到先得还是机会均等：共同犯罪中 的刑

22、事和解，中国检察官2009年第1期。 共同犯罪的量刑原则在我国基本是比较成熟的理论， 具体参见高铭暄主编：刑法专论，北京：高等教育出版社, 2002年，第337页；马克昌主编:犯罪通论，武汉：武汉 大学出版社，1999年，第504页。 在barnett 1977年发表的赔偿：事司法中的一种新范式一文中，首先阐述了 "犯罪人一一被害人和解”试 验中产生的一些重要原则，包括最为核心的“恢复性指 向"。具体参见：barnett, r. , restitution： a new paradigm of criminal justice, ethies, vo. 1 87:4,pp 279-301 o转引自杜宇：司法观的交战：传统刑事司法 vs恢复性司法,中外法学，2009年第2期。 see mike maguire : "the needs and rights of victims of crime, crime and justice, 1991, vol. 14, pp. 363-433. 其实我国对被害人权利的