自贸区外商投资管理改革

1、自由贸易试验区的外商投资管理改革2015年9月我国的外资管理体制我国的外资管理体制 外资三法 中外合资经营企业法（1979年） 中外合作经营企业法（1988年） 外资企业法（1986年） 涉及外商投资的法律法规 法律 行政法规和国务院文件 部门规章和规范性文件中美中美BIT谈判的分歧点谈判的分歧点 准入前国民待遇准入前国民待遇 负面清单管理负面清单管理 竞争中立竞争中立 业绩要求业绩要求 环境条款环境条款 劳工权益劳工权益 外汇转移外汇转移 金融服务金融服务 征收补偿征收补偿 税收税收 最低待遇最低待遇 透明度透明度 投资授权投资授权 政治分支机构政治分支机构 仲裁裁决仲裁裁决2015年：交换

2、负面清单出价年：交换负面清单出价中美投资谈判中美投资谈判世纪谈判世纪谈判最大的发展中国家和最大的最大的发展中国家和最大的发达国家之间的投资谈判发达国家之间的投资谈判美国美国BIT范本的主要目标范本的主要目标 对依据现有的协议无法为投资者提供充分保护的海外投资提供保护 鼓励东道国对私人投资实行公开、透明和非歧视的市场化政策 对国际法标准与上述目标的一致性提供支持国外负面清单的基本概念国外负面清单的基本概念 始于二战后美国发起的始于二战后美国发起的20多个友好通商航海条约多个友好通商航海条约（Treaty of Friendship,Commerce and Navigation）如：1946 年

3、中美友好通商航海条约（或中美商约）、1953 年日美友好通商航海条约等在协议正文中列明了例外措施。 成熟于成熟于1994年美、加和墨北美自由贸易协定年美、加和墨北美自由贸易协定 （North America Free Trade Agreement，简称，简称NAFTA)附录分别就电讯服务、金融服务、陆地运输、专业服务进行专门规定。通过列举“否定清单”的方式，NAFTA 使北美形成了一个较为开放的服务贸易市场。 基本原则基本原则基于谈判棘轮条款透明度 形式和内容形式和内容以附件方式例举与正文不符的措施4方面内容：国民待遇不符、最惠国待遇不符、业绩要求不符、高管要求不符国外负面清单的基本概念国外

4、负面清单的基本概念国外负面清单的构成国外负面清单的构成 附件一：附件一： 列举现行的不符措施，包括措施涉及的行业、法律法规依据的条款、采取措施的政府层级、对措施的具体描述等内容。列入附件一的措施或行业，缔约方不得加严限制（又称“棘轮条款”） 附件二：附件二： 列举缔约方采取或维持并保留权利将来采取更严格限制的行业或措施。 附件三：附件三： 列举金融服务方面的行业或措施。与附件一相同，缔约方不得对此附件的措施或行业加严限制。投资的概念投资的概念 萨缪尔森的经济学 对于经济学者而言，投资的意义总是实际的资本形成增加存货的生产，或新工厂、房屋和工具的生产。只有当物质资本的形成产生时，才有投资。 美国

5、BIT 定义（2012版第一部分第一章） 出资承诺、获利预期、风险承担 企业、股权、股票、债券、贷款、期货、期权、衍生品、交钥匙工程、建设、管理、特许、收益分成、知识产权、许可、授权、租赁、抵押、留置国民待遇的定义国民待遇的定义 在投资的设立、获取、扩大、管理、经营、运营、出售或其他处置方面，东道国给予外国投资者及其投资的待遇，应不低于给予本国投资者及其投资的待遇 “所有在中国注册的企业都享有国民待遇，中国政府在自主创新产品认定、政府采购、知识产权保护上对它们都会一视同仁、平等对待。”胡锦涛，2011年1月19日准入前和准入后国民待遇准入前和准入后国民待遇 准入前 设立：绿地投资 取得：并购

6、扩大：增资 准入后 运营、管理、维持、使用、享有、出售、处分部分投资协定的负面清单长度部分投资协定的负面清单长度关于透明度的标准关于透明度的标准 WTO贸易和投资关系工作组秘书处 使有关法律、法规和其他政策的信息向公众公开 通知利益相关方有关法律法规以及它们的修改 确保法律法规统一、公平、合理地实施第二产业与第三产业的比例第二产业与第三产业的比例 自主开放的探索，不是投资谈判的结果自主开放的探索，不是投资谈判的结果 可进、可退、可控 全国人大常委会的表述全国人大常委会的表述 外商投资准入特别管理措施 负面清单的全称负面清单的全称 自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）试验区的负面清

7、单试验区的负面清单 上海版编制依据上海版编制依据 外商投资的法规和规章 双边和多边投资协定 多个国家和地区的负面清单管理体制 上海版具体条款的处理原则上海版具体条款的处理原则 限于准入阶段的特别管理措施 限于现行的特别管理措施 限于国家规定的特别管理措施 限于内外资不同的特别管理措施 对关键领域和敏感行业的特别保护试验区负面清单试验区负面清单 制定统一负面清单的必要性制定统一负面清单的必要性地区攀比权力寻租利益旁落国家版试验区负面清单国家版试验区负面清单2015版与版与2014版对比版对比 分类依据分类依据 国民经济行业分类及代码（2011年） 覆盖范围覆盖范围 15个门类、50个条目、122

8、项措施 删减情况删减情况 减少了17条（17139=0.122） 实际上=139-62+45=122 （62139=0.446） 结构情况结构情况 禁止类措施38条（原29条），限制类措施81条 水平措施3条。投资的概念进一步丰富投资的概念进一步丰富 在2014版中 “投资”仅指投资项目和设立企业 2015版中增加了 权益类投资（如：禁止使用外国籍船舶经营内水运输） 跨境交付（如：以卫星传送方式引进境外电视节目由指定单位申报） 准入后经营活动（如：外国律所代表机构聘用的辅助人员不得为当事人提供法律服务）我国服务业开放的现状我国服务业开放的现状 WTO的CPC 服务业12大类160个分部门 我国

9、入世承诺开放9大类100个分部门 实际开放开放程度不高 碎片化问题 系统性问题 不确定性第一批服务业开放措施第一批服务业开放措施 金融服务领域（金融服务领域（5条）条） 航运服务领域（3条） 商贸服务领域（2条） 专业服务领域（8条） 文化服务领域（2条） 社会服务领域（3条） 设立有限牌照银行 允许中资银行从事离岸业务 设立专业健康医疗保险 降低融资租赁SPV门槛 允许融资租赁兼营商业保理 金融服务领域（5条） 航运服务领域（航运服务领域（3条）条） 商贸服务领域（2条） 专业服务领域（8条） 文化服务领域（2条） 社会服务领域（3条） 放宽合资远洋货物运输股比限制 允许中资方便旗船舶从事的

10、沿海捎带 允许设立外资独资国际船舶管理公司第一批服务业开放措施第一批服务业开放措施 金融服务领域（5条） 航运服务领域（3条） 商贸服务领域（商贸服务领域（2条）条） 专业服务领域（8条） 文化服务领域（2条） 社会服务领域（3条） 开放增值电信部分业务 允许区内外资企业生产的游戏机游艺机在国内销售第一批服务业开放措施第一批服务业开放措施 金融服务领域（5条） 航运服务领域（3条） 商贸服务领域（2条） 专业服务领域（专业服务领域（8条）条） 文化服务领域（2条） 社会服务领域（3条） 探索放宽律师服务 允许设立资信调查 允许合资旅行社经营出境游 放宽合资人才中介的股比 降低人才中介最低注册资

11、本 允许设立股份制投资公司 取消工程设计首次申请资质 放宽外资建筑服务业务范围第一批服务业开放措施第一批服务业开放措施 金融服务领域（5条） 航运服务领域（3条） 商贸服务领域（2条） 专业服务领域（8条） 文化服务领域（文化服务领域（2条）条） 社会服务领域（3条） 允许设立独资演出经纪公司，在上海市服务 允许设立独资娱乐场所，在区内服务第一批服务业开放措施第一批服务业开放措施 允许设立经营性教育培训 允许设立经营性职业技能培训 允许设立独资医疗机构 金融服务领域（5条） 航运服务领域（3条） 商贸服务领域（2条） 专业服务领域（8条） 文化服务领域（2条） 社会服务领域（社会服务领域（3条

12、）条）第一批服务业开放措施第一批服务业开放措施第二批对外开放措施第二批对外开放措施 采矿业2条 制造业14条 建筑业1条 服务业14条 批发和零售3条 交通运输6条 房地产1条 租赁和商务服务业1条 科学研究和技术服务业2条 卫生和社会工作1条国家安全审查国家安全审查 安审范围 军工、军工配套和其他关系国防安全的领域 重点、敏感军事设施周边地域 关系国家安全的重要农产品 重要能源和资源 重要基础设施 重要运输服务 重要文化 重要信息技术产品和服务 关键技术 重大装备制造国家安全审查国家安全审查 安审对象安审对象 新建项目或设立企业 并购股权或资产 协议控制、代持、信托、再投资、境外交易、租赁、

13、认购可转换债券等方式投资 认定标准（实际控制权）认定标准（实际控制权） 外国投资者及其关联投资者持有企业股份总额在50%以上。 数个外国投资者持有企业股份总额合计在50%以上。 外国投资者及其关联投资者、数个外国投资者持有企业股份总额不超过50%，但所享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响。 其他导致外国投资者对企业的经营决策、人事、财务、技术等产生重大影响的情形。国家安全审查国家安全审查 安审实施安审实施 企业申报 政府部门发起 行业举报 认定程序认定程序 自贸试验区管理机构在办理职能范围内外商投资备案、核准或审核手续时，对属于安全审查范围的外商投资，应及时告知外国投资者提出安全审查申请，并暂停办理相关手续。 商务部初审 联席会议审定（发改委、商务部牵头）反垄断审查 垄断形式 垄断协议 滥用市场支配地位 经营者集中 试验区中小企业反垄断审查豁免国际投资协定的发展趋势国际投资协定的发展趋势 从传统的以资产为基础的投资定义转向更加全面的投资定义美国/乌拉圭：资本承诺、收益预期、风险承担 对义务的界定更加完善和具体北美自贸协定：最低待遇标准和间接征收 体现国际规则对国内规