浅谈构建我国的专利保险制度

1、    浅谈构建我国的专利保险制度    谢绍俊+徐佳颖摘 要：本文在考察专利保险起源的基础上，分析专利保险的种类，并结合我国的实际情况对构建我国的专利保险制度提出一些设想关键词：专利保险；起源；制度；诉讼；创造近年来，随着我国对外贸易快速增长和企业国际化蓬勃发展，我国企业在拓展海外市场的同时，面对着接踵而至的专利侵权控诉，国际诉讼费用庞大但国内企业财力薄弱，专利诉讼愈演愈烈，使我国产业竞争力受到严重打击，国内出口企业遭遇“337调查”的数量也越来越多。在所有“337调查”案件中，多数是专利侵权案件，约占88%，专利保险制度的建立无疑可以减轻企业专利诉讼

2、费用的负担，因此需要精心设计专利保险制度为我国企业保驾护航。一、专利保险的起源美国是实施专利保险制度最早的国家，专利保险最初的型态为商业责任保险（commercial general liability insurance，简称为“cgl” ），后来慢慢演进发展成独立针对专利侵权诉讼设计的保单，其发展过程可以分为两个阶段：第一阶段为1973-1993年，在1973年，广告侵害首次被纳入商业责任保险的保险范围。第二阶段为1993-至今，1993年，在aetna casualty and surety co. v. watercloud bed co.一案中，aetna保险公司败诉，且提起上诉后，

3、加州上诉法院对专利权侵害是否适用cgl广告侵害条款做出了一翻新的解释，认为专利侵害行为并非广告行为的一种，因此，广告侵害条款不适用于专利侵权诉讼上，此种看法广为美国其他法院所接受，确立无论专利侵害属于何种型态，cgl的广告侵害条款将不适用于专利侵权诉讼中。直至1996年，上述见解再次受到挑战。美国为顺应国际潮流，使其专利法与与贸易相关之智慧财产权协定（trips）之规定一致，于1996年将要约销售纳入专利侵害态样中，此举对于cgl的被保险人而言，在专利侵权诉讼中援引广告侵害条款向保险公司请求理赔产生了重大影响。根据新专利法之规定，法院认为当专利侵害是发生在要约销售的情况下，因其侵害发生在广告行

4、为的过程中，侵害行为及损害之间有因果关系，符合cgl中广告侵害条款的要件，因此，保險公司必须进行理赔。二、专利保险的种类根据专利权风险的承受主体的不同，可以将专利保险分为两大类，即第一人专利保险与第三人专利保险。第一人专利保险即为专利执行保险（patent enforcement insurance），又称专利诉讼费用保险，是针对被保险人在其专利权执行过程中，可能遭遇第三者的侵权，进而对侵权人提起侵权诉讼的风险而设计的保险；第三人专利保险即专利侵权责任保险（patent infringement liability insurance），主要是针对被保险人可能侵害其他第三人专利权之风险而设计的

5、保险。这两种保险相辅相成，分别为专利侵权诉讼的双方提供相应的保障。三、我国专利保险的发展现状以及构建我国的专利保险制度我国的专利保险起步较晚。直到2010年底，我国才推出首款专利保险产品即“专利侵权调查费用保险”，开创了我国专利保险事业的先河。2012年2月20日，国家知识产权局在江苏省镇江市组织召开专利保险工作研讨会。据了解，为完善专利权保护体系，全国选取北京、武汉、镇江等8市作为专利保险试点城市，推行专利执行保险。其投保理赔范围除专利侵权调查费用外，还包括法律费用，即律师费、仲裁或诉讼费用等。由于专利保险由多方主体参于，以下分别以各个参于者的角度来构建合适我国的专利保险制度：（一）投保人（

6、主要是企业）角度1.了解专利价值、正视诉讼功能企业首先应认知专利所能带来的附加价值，了解专利权所带来的风险与日俱增，学习重视专利权保护及无形资产的风险管理，制定完备的专利权策略将有利于企业的存续。2.选择适用的专利保险机制企业应衡量本身专利权的法律风险，并依产品市场分布、专利风险程度的高低等因素决定是否投保及选择何种专利保险。（二）保险业者角度1.降低保费的建议（1）诉讼前进行风险评估。专利的风险评估费用非常昂贵，诉讼发生机率却相对较小，尤其当投保专利保险的投保人数量增多时，针对每项专利进行复杂冗长的风险评估，似乎有违效率考量，因此有学者提出将评估时间后移至发起诉讼程序之前。（2）理赔初步审查

7、替代风险评估。理赔初步审查是被保险人在专利侵权发生时，自行针对侵权行为进行的初步调查，保险公司应给予初步审查费用一定限度的理赔，此部分理赔不需经过风险评估阶段。2.避免大企业拖延诉讼使保险成效不彰为避免大企业以其优势资源拖延诉讼，威胁中小企业，现行认为较有效之方法为设立诉讼外争端解决机制以搭配专利保险制度的实施，并以强制性质为佳，如强制仲裁，借以提升中小企业在争端处理过程中的地位，使得双方在对等的情况下达成公平的和解条件。3.建立专利诉讼相互保险组织专利诉讼相互保险制度的实施可以减轻中小企业面对专利诉讼的财务负担，鼓励企业应用专利权，给予诉讼中地位处十弱势的中小企业最充分的保护，适合引入国内实

8、施。（三）政府与主管机关方面1.建立适合新保险商品推出的环境设立保护新保险商品措施，并且提高新保险商品的审查效率。2.考量以强制保险方式实施专利保险强制保险可达成降低保费的目的，有效解决许多专利保险初期运作的障碍。在对低廉保费有需求目_专利保险刚起步的我国，具强制性质的专利保险较为适合。3.政府资金的投入投入政府资金可支持保险业者的初期收益，提供高度潜在损失项目资金再保险，降低保险业者面临的风险，亦可维持保费低廉，吸引更多企业投保，有助十确保专利保险之存续。总而言之，随着科技的进步及无形资产价值的彰显，专利保险在我国推行应有相当大的发展空间，我国专利保险制度发展相对于国外虽较迟，构建一套完备的专利保险制度，为我国企业从“制造”到“创造”的转变中提供源源不断的动力。参考文献：1吴汉东.知识产权年刊m.北京：北京大学出版社，2009.