股东代表诉讼制度的探讨

1、    股东代表诉讼制度的探讨    高亚莉摘要股东代表诉讼制度是现代公司法的一项重要制度。在公司遭受侵害却因种种原因怠于或拒绝行使其诉权的情况下,股东代表诉讼制度为保障股东,尤其是小股东的权益,提供了一种最有效的救济方式。但是我国新公司法确立的股东代表诉讼制度,在规定上简单原则,不具有操作性,本文针对法律中需要细化的问题进行探讨,以期公司法的进一步完善。关键词股东代表诉讼股东直接诉讼股东:d920.0:a:1009-0592(2009)06-067-012005年10月27日通过的新公司法第一次在我国确立了股东代表诉讼制度,开创了我国历史先河。从没有到

2、确立,这无疑是一大进步,为中小股东提供了必要的救济手段,保护了中小股东的利益,但是也是由于该项制度的初次建立,难免粗疏,程序上欠缺很多更细致、更具体的规定,缺乏一定的操作性,下面就这些方面进行研讨。一、股东代表诉讼制度的含义股东代表诉讼,是指当公司的正当权益受到他人侵害特别是受到有控制权的股东母公司董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉权时符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼,追究其法律责任的诉讼制度。英美法系称之为股东派生诉讼,而大陆法系称为股东代表诉讼。二、股东代表诉讼制度的特征股东代表诉讼制度与股东直接诉讼制度共同组成股东诉讼制度。股东直接诉讼是指当股东的利益遭受侵害

3、时,股东可以依法直接向法院提起诉讼,要求损害赔偿,诉讼结果也由股东自己直接承担的制度。股东代表诉讼制度与股东直接诉讼不同之处体现在:第一,保护的利益不同。股东代表诉讼中权利受侵害的直接对象是公司;股东直接诉讼中权利受侵害的对象是股东本身。第二,诉权的性质不同。股东代表诉讼中的原告仅享有程序意义上的诉权,实体意义上的诉权属于公司;而股东直接诉讼中,作为原告的股东享有程序意义上和实体意义上的诉权。第三,利益的归属不同。股东代表诉讼中,如果胜诉,胜诉的利益归属于公司;如果败诉,则由败诉股东承担诉讼费用。而在直接诉讼中,无论胜诉或败诉,其后果均由原告股东承担。三、完善我国相关制度的建议2005 年新公

4、司法第152条,标志着股东代表诉讼制度在我国正式确立,同时结束了当公司大股东实施了侵害公司利益的行为时中小股东无法可依的时代。但新公司法规定比较笼统,缺乏操作性,因此哪些规则需要细化,程序上如何进行,我们有必要进行深入的探讨,以期制度的完善。(一)原告的资格一般而言,股东代表诉讼中股东有权提起诉讼,但是根据公司的类型不同,也不可以简单的一刀切,借鉴外国的立法经验,有权提起诉讼的股东资格,应该区分两种情况:第一、对有限责任公司的股东不应加以限制。有限责任公司具有人合性,且股东人数较少,因此,凡是股东都应该有权提起股东代表诉讼,一般不宜对股东的原告资格作出限制。第二、对股份有限公司的股东应该加以限

5、制。股份有限公司是典型的资合公司,股东人数众多,一方面要保护小股东的利益,另一方面为避免股东因意见分歧或只注重个人利益等造成滥诉,影响公司的正常经营和运作,所以要对其作为原告的资格作出一定的限制。新公司法第152条的规定,股份有限公司股东必须连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份,才有权提起股东代表诉讼。对“持股连续180日”的理解,法律没有做出规定,因此存在三种理解:第一种,以侵权行为发生时为起算点,自此连续持股180天;第二,没有起算点,只要连续持股180天即可;第三,起诉前180天连续持股。我倾向于第一种理解。借鉴美国的“当时持股原则”, 我认为,原则上应将股东限定为不法侵害行

6、为发生之日起算180日内持有股份的股东。同时应注意特殊情况,如果不法侵害行为虽发生在原告成为股东之前,但其行为或后果在原告成为股东之后仍在继续进行或对公司产生影响,则股东有权提起代表诉讼。(二)公司在诉讼中的地位公司在诉讼中的法律地位的确定是颇有争议的。对此,美、日商法有不同的规定。美国商法认为公司以“名义上的被告”和“真正的原告”双重身份参加诉讼,日本商法则认为在代表诉讼中,公司既非原告,亦非被告,而是一种独立的“诉讼参加人”。在我国的股东代表讼诉中,股东是原告,侵害公司利益的人为被告,而公司处于什么诉讼地位呢?公司是是作为原告、被告还是第三人?显然公司不能作为被告,因为公司是受害方,若原告

7、胜诉,其利益归于公司,若将公司作为被告,则自相矛盾;同时因为公司的机关拒绝以自己的名义起诉,亦不列为有独立请求权的第三人;因为原告股东代表诉讼请求权的目的就是恢复公司的利益,也不应象日本商法那样列为诉讼参加人。因为公司若作为诉讼参加人,或者支持被告,或者支持原告,这与代表诉讼的宗旨相悖。因此,将公司作为实质上的原告最合适。若原告股东胜诉,其利益归属于公司,也就理所应当了。(三)股东代表诉讼的管辖我国民事诉讼法和公司法对股东代表诉讼的管辖未作明文规定。根据现行民事诉讼法“原告就被告”的管辖原则,股东代表诉讼的被告是侵害公司利益之人,因此一般由侵害公司利益人的住所地法院管辖,一般来讲,侵害公司利益的人是公司股东、董事、高级管理人员或第三人住所地,这样侵害公司利益的人的住所地与公司住所地往往不同一,对公司自身或其他股东参加到代表诉讼中带来一些障碍,同时不利于法院调查取证,查明事实,因此各国公司法都规定股东代表诉讼由公司住所地的法院管辖。我国也应合理确定管辖,规定在没有合同约定