浅析商业银行保证金担保

1、    浅析商业银行保证金担保    陈哲摘要：目前，商业银行在信用证、承兑汇票、保函、个人消费信贷等业务上都涉及保证金担保。保证金担保作为新型保证措施，为银行广泛采用。然而银行以保证金清偿到期债务也同样存在法律风险，如果保证金失去对抗第三人的担保效力而被人民法院扣划，将不可避免地损害银行的合法利益。通过近年司法实务判决来看，一方面各地法院判决对保证金担保的担保效力的认定大相径庭；另一方面，理论界与实务界之间关于其保证金的效力认定也尚存分歧，本文以我国典型案例入手，研究如何规范保证金业务以实现其应有的法律效力，并在此基础上提炼出完善银行保证金开立、收存管

2、理模式的若干建议。关键词：保证金；特定化；金钱质押；扣划管理一、保证金基本概述（一）保证金的定义。保证金是指债务人或第三人以金钱作为质押标的，以其特定账户交存债权人并为其提供担保，当债务人不履行债务或约定实现质权情形出现时，债权人有权直接对保证金进行扣划用于清偿债务的一种担保方式。就银行而言，保证金主要用于银行债权得不到清偿时，银行可立即以保证金账户资金清偿到期债务而无需顾忌流质禁止原则。（二）保证金的性质。质押依据标的不同分为权利质押和动产质押，以动产为标的质押是动产质押，以财产性权利为标的质押是权利质押。一般而言，不同于银行金融机构向存款人出具的存款单、债券、汇票、本票等方式，保证金的标的

3、是现金，是以货币充当质押物属特殊的动产质押，对其定性为债务人为履行合同而向债权人提供的一种货币性质动产质押担保，即金钱质。最高人民法院对“中国农业银行福建省分行营业部与福建省轻工业品进出口集团公司等返还开证保证金纠纷上诉案”的判决中虽未明确指出保证金性质就是“金钱质”，但既然明确是“担保支付性质的资金”就等于间接承认是金钱质。此种担保方式与担保法规定的质押不同之处在于，质押权人无须与质押人协商即可对此笔款项径行扣收以冲减货款，体现了保证金所特有的保证支付功能。然而实践中银行以保证金清偿到期债务也存在法律风险，由于担保法规定的法定担保方式中并未将保证金列入其中，故此司法判决中保证金质押的适用范围

4、、质权的设定方式、质权的对抗效力等问题尚存分歧。此外，银行签署保证金质押合同不规范、保证金质押手续操作不当等问题又进而造成各地法院在审理保证金质押案件时，在法律适用和处理结果上存在较大差异，使得银行最成为此类法律风险的最终承受者。二、保证金担保的生效要件从全世界范围看，多国的立法已认可金钱以特定化的限制流通形式作为质押标的，罗马法中就有关于以金钱设定质权的内容，日本民法及我国台湾地区的民法通过限定特定化的质权，许可承认了金钱质押。目前，物权法与担保法对于金钱质押虽未有相应规定，但也无限制性规定，从理论与司法实践来看，我国是认可金钱质押的，最高人民法院在关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释

5、第85条规定“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”因此，保证金要产生对抗第三人的担保法律效力应具备二个法律要件：一是质押物应当特定化；二是质押物应当移交债权人占有。（一）质押物的特定化。特定化就是双方当事人已依约将保证金做为出质金钱存入了专户，并依约定用途管理使用保证经。最高人民法院在关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第85条的规定之所以要求保证金需先特定化后再移交债权人占有，就是为了满足保证金质押标的实现占有移转且保留所有权的公示要件。对于一般动产而言，特定化是容易实现的，然而金钱

6、作为货币具有充当一般等价物的流通属性，并不能通过重命名、编号等方式加以区分，因此唯有通过公示手续以实现保证金质押物的指定占有与所有权分离，从而满足特定化的构成要件。现实中银行与对方当事人之间因保证金扣划业务使保证金浮动并不影响特定化的构成，特定化是指保证金账户及用途特定化，而保证金账户中的金额数值并不要求绝对固定，即特定化并不等于固定化。虽然保证金账户内的资金浮动并不影响特定化的构成，但保证金质押浮动均应来自于担保债务的变化及合同约定用途，若银行将保证金账户内的资金用于一般往来账户之间的业务的结算，即保证金与其它一般往来业务资金混同结算则会使保证金失去质押优先权。以北京市二中院对“上诉人中国银

7、行股份有限公司河北省分行诉被上诉人北京康港兴隆金属制品有限公司合同纠纷案”为例，判决中明确保函和备用信用证的保证金即使已经进入了银行保证金账户，但保证金应该进行特定化而未进行特定化，故银行对该保证金丧失了优先权。银行与债务人在一般户中的款项即便将全部或部分资金特定化，也不能认定为保证金，在一般户设定金钱质押会使银行面临丧失对抗第三人优先权的风险，以陕西省高级人民法院对“中国农业银行陕西省分行国际业务部诉陕西省机械设备公司信用证垫款纠纷案”为例，银行在存款户上设定金钱质押，导致保证金丧失对抗第三人的优先权。此外，在存款上设定质押，或者以存款账户内的金钱质押，或者将账户质押内的金钱称作是“存款”，

8、都是违反担保法基本原则和原理的。特别是存款账户内或质押账户内的金钱，如果有往来进出，就更不符合担保法司法解释第八十五条规定的特定化要求。（二）质押物移交债权人占有。占有即对物在事实上的占领、控制及对物形成管理力的事实。从商业银行操作规范及银监监管来看，银行并不能将债务人的保证金存在于自己名义的账户之下，往往需通过保证金账户科目的调整使担保人对资金使用受到限制，2015年最高人民法院公报第1期中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司保证金质权确认之诉案判决指出：“占有是指对物进行控制和管理的事实状态，因案涉账户开立在上诉人农发行安徽分行，农发行安徽分行作为质权人，取得对该

9、账户的控制权，实际控制和管理该账户，符合出质金钱移交债权人占有的要求。”对于银行而言，现实中占有只要满足了对质押物进行控制和管理的事实状态，既只要银行取得对该账户的控制权，实际控制和管理该账户即应认定符合出质金钱移交债权人占有的要求。三、保证金收存管理制度建议（一）保证金担保合同的签订。在合同的选择上，应尽可能选用存款单质押，避免选择保证金质押。在合同的理解上，银行应首先理解保证金质押的性质，不应错误地把保证金质押合同与存款单质押相混淆，由此给对方当事人或案外人提出质疑和抗辩商业银行质权的理由。在合同的签署上，银行应与出质人签订正式的书面保证金担保合同，而非在牵连性业务合同中加入简单性质的保证

10、金条款内容，从全国司法审判案例来看，部分银行由于未与出质人签订书面、独立的保证金担保合同，法院最终以此为由判决银行败诉。在签订内容上，银行应在合同中明确标注出保证金账户的账号，开户行及账户名称、账户性质、账户用途。实践中由于保证金账户名称不具备特点，法院因辨别困难导致错误扣划保证金账户的情况时有发生。因此双方在合同签订中应如加入“保证金（质押）特户”、“保证金（质押）专户”等字样。以便法院在执行中可更清晰的辨别从而避免保证金户被错误扣划的风险。（二）保证金账户的扣存管理。首先，在扣存管理制度上，银行应合规操作扣划保证金账户资金，应按合同约定的用途扣划、管控保证金账户，不应将其他资金业务行为与保证金业务混同办理。做到分户、分管、分用。其次