2019司法考试主观题：民法民诉真题

1、民法民诉真题、案情 甲公司向乙公司借款 8000 万元，借款期限未到，双方签订“以 物抵债协议”，约定将甲公司的办公楼过户给乙公司，以抵偿债 务，但未办理过户登记。甲公司的债权人丙认为，办公楼应当值 1.2 亿，该以物抵债协议价格过低，遂向法院提起诉讼，要求撤 销该以物抵债协议。 乙公司认为， 甲公司还有大量财产可以偿还 丙公司债务，丙公司主张撤销的理由并不成立。其后，甲公司又向丁公司借款，这时公司财产已经全部抵押或 出质。无奈， 甲公司股东 A 在未与妻子商量的情况下， 向丁公司 做了保证。丁公司认为，这种保证尚无法保障甲公司履行义务， 甲公司于是又将一张以自己为收款人的汇票出质，背书“出质

2、” 字样后，交付给丁公司。但出票人在汇票上记载有“不得转让” 的字样。 为获得更多融资， 甲公司又与戊公司签订生产车间租赁 合同。在与戊公司签订租赁合同时，因某个车间尚有原材料、半 成品没有清点， 戊公司便使用了这些原材料和半成品。 甲公司的 债权人罗马轮胎公司认为， 虽然甲公司不能偿还到期债务， 但是 因在与戊公司的租赁合同履行中， 财产没有清点清楚， 存在财产混同，遂在向法院要求偿还债务的同时， 主张甲公司与戊公司 “人 格混同”，要求戊公司承担连带清偿责任。在案件审理过程中， 法院根据罗马轮胎公司的请求对甲公司财产保全。 另外， 在甲公 司与己公司的一份轮胎买卖合同中， 己公司已经支付货

3、款， 但甲 公司一直没有交付轮胎。胜诉判决生效后，己公司认为，甲公司 交付的轮胎质量大不如前， 于是又向法院提出解除合同， 返还货 款并赔偿损失的诉讼。此外，为了资金周转，甲公司利用其控股 地位，向其全资子公司多次无偿调取资金， 各个子公司之间如果 资金短缺，甲公司就在其所有全资子公司之间统一调度资金使 用，且关联公司之间账目不清。 甲公司某全资子公司的债权人庚 公司、辛公司，因到期债权不能获得清偿，向法院申请对甲公司 及其所有全资子公司进行合并重整。二、问题1. 丙公司提起撤销“以物抵债协议”的诉讼，当事人的诉讼地位 如何？2. 以物抵债协议效力如何？为什么？3. 债务人有大量财产可以清偿债

4、务是否构成对于撤销权行使的 障碍？为什么？4. 甲公司股东 A 在未与其妻子商量的情况下，负担保证债务，该 债务是否为夫妻共同债务？为什么？5. 因票据中作了不得转让的记载，甲公司对丁公司的出质是否有 效？为什么？6. 罗马轮胎公司认为甲公司与戊公司的租赁合同履行中，财产没 有清点清楚，存在财产混同的主张是否成立？为什么？7. 己公司在获得生效判决后，又提起解除合同并赔偿损失的的诉 讼，是否构成重复起诉？为什么？8. 庚公司、辛公司是否可以请求甲公司及其所有全资子公司进行 合并重整 ?为什么？9. 假设甲公司及其全资子公司可以进行合并重整，则重整程序开 始后，对于相关公司已经开始的民事诉讼程序

5、有何影响？10. 开始合并重整后，对于所有债权人的影响是什么？ 三、参考答案 + 预估采分点问题一（预估 4 分）问题： 丙公司提起撤销“以物抵债协议”的诉讼，当事人的诉讼地位 如何？参考答案：撤销权之诉，丙为原告，甲为被告，乙为无独三（预 估 2 分）。根据合同法解释一第 24 条规定可知，债权人提起撤销权之 诉的，自己作为原告，债务人作为被告，受让人作为第三人（预 估 2 分）。问题二（预估 5 分） 问题：以物抵债协议效力如何？为什么？ 参考答案（择一观点作答即可） ： 观点一有效（预估 2 分）。 甲乙约定的“以物抵债协议”本质上属于后让与担保，而非民法 上认定的代物清偿协议（预估 1

6、 分）。根据民间借贷司法解释 第 24 条规定可知， 后让与担保协议中不存在无效等瑕疵事由的， 合同有效（预估 2 分）。本案中，甲乙之间签订的 “以物抵债协议” 属于后让与担保协议， 无其他无效等瑕疵事由，故有效。观点二“以物抵债协议” 表示在外的买卖合同意思表示无效， 隐藏在内的担保意思表示有效（预估 2 分）。根据民法总则第 146 条规定可知，行为人与相对人以虚假 的意思表示实施的民事法律行为无效（预估 2 分）。本案中，甲乙双方签订的后让与担保协议表示在外的是一份买 卖不动产的协议， 应认定该买卖意思表示无效， 但应认定隐藏的 行为为抵押合同，该意思表示不存在无效等瑕疵事由，有效（预

7、 估 1 分）。问题三（预估 6 分） 问题：债务人有大量财产可以清偿债务是否构成对于撤销权行使 的障碍？为什么？参考答案：构成行使撤销权的障碍（预估 2 分）。根据合同法第七十四条规定可知，债权人行使撤销权应满足：债权债务合法有效； 债务人负担债务后实施不当减少财产的行为；该行为会损害到债权人的债权（预估2 分）。本案中， 债务人仍有大量财产可以清偿债务，债务人的行为并不会影响债权， 因此不符合撤销权的构成要件，债权人不能行使撤销权（预估 2 分）。问题四（预估 5 分）问题：甲公司股东 A 在未与其妻子商量的情况下， 负担保证债务， 该债务是否为夫妻共同债务？为什么？参考答案：不构成共同债

8、务（预估 2 分）。根据审理夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释 可知， 判断是否构成夫妻共同债务的三个关键因素是： 借款时间、 借款 名义和借款用途（预估 2 分）。本案中，股东 A 在婚姻存续期间对外负债，但该笔债务并没有 经过妻子的事前同意或事后追认， 且该笔债务并非用于家庭日常 开支，因此不能认定为共同债务， 而为股东 A 的个人债务 （预估 1分）。问题五（预估 5 分）问题：因票据中作了不得转让的记载， 甲公司对丁公司的出质是 否有效？为什么？参考答案：不成立票据质押（预估 2 分）。根据票据法第 35 条规定可知，汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载“质押”字样（预估 1 分

9、）。然后，再根据票据 法相关规定可知，出票人在出票时记载“禁止转让”的，再转的 转让无效（预估 1 分）。本案中，由于出票人记载了禁止转让，因此甲公司不得以该汇 票进行质押， 不构成票据质押。 若有证据证明质押意思表示成立 的，可以构成民法上的质押（预估 1 分）。问题六（预估 4 分） 问题：罗马轮胎公司认为甲公司与戊公司的租赁合同履行中， 财 产没有清点清楚，存在财产混同的主张是否成立？为什么？ 参考答案：不成立（预估 2 分）。 首先，根据民法的基本原理可知，合同具有相对性。本案中，罗 马轮胎公司与甲公司之间具有合同关系， 而甲公司与戊公司之间 存在租赁合同关系，存在两个不同的法律关系（

10、预估1 分）。然后，再根据公司法相关规定可知，财产混同是指股东与公司 之间或母子公司之间的财产往来不符合公司财产独立的原则 （预 估 1 分）。本案中，罗马公司的主张毫无法律依据，甲公司与戊 公司之间的合同尚未履行完毕导致未清点财产， 不是公司法上规避的财产混同的情形。问题七（预估 6 分）问题：己公司在获得生效判决后， 又提起解除合同并赔偿损失的 的诉讼，是否构成重复起诉？为什么？参考答案：不构成（预估 2 分）。根据民诉解释第 274 条规定可知，满足下列三种情形的，构 成重复起诉。即：当事人相同；诉讼标的相同；诉讼请求相同， 或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果 （三个构成要件共 3

11、 分）。本案中， 己公司向甲提起了两个诉讼， 一个是请求甲公司履行轮 胎买卖合同， 交付轮胎； 一个是由于交付的轮胎质量不合格请求 解除合同。 两个诉讼的诉讼请求不同， 且后一个诉讼并非否定前 一个诉讼的裁判结果， 正是因为前一个裁判结果的履行， 才会有 后一个履行根本违约解除合同的诉讼请求的存在。 因此， 不构成 重复起诉，是两个独立之诉（预估 1 分）。问题八（预估 6 分） 问题：庚公司、辛公司是否可以请求甲公司及其所有全资子公司进行合并重整 ?为什么？参考答案：可以（预估 2 分）。首先，根据破产法第 2 条及第 70 条规定可知，企业法人不 能清偿到期债务， 并且资产不足以清偿全部债

12、务或者明显缺乏清 偿能力的，债权人可以申请重整（预估 2 分）。本案中，由于甲 公司到期债权不能清偿， 因此其债权人庚公司和辛公司可以申请 重整。然后，再根据公司法第 20 条规定可知，构成人格否认的， 应当对公司债务承担连带责任（预估 2 分）。本案中，由于甲公 司利用其控股地位， 不仅向其全资子公司无偿调取资金， 并且还 在其所有的其他全资子公司之间调度资金， 导致关联公司之间账 目不清，因此构成人格混同。所以，可以请求甲公司及全资子公 司承担连带责任，进行合并重整。问题九（预估 6 分）问题： 假设甲公司及其全资子公司可以进行合并重整，则重整 程序开始后， 对于相关公司已经开始的民事诉讼程序有何影响？ 参考答案：根据破产法第 19 条规定可知，人民法院受理破产申请后， 有关债务人财产的保全措施应当解除， 执行程序应当中止 （预估 2 分）。再根据破产法 第二十条规定可知， 人民法院受理破产申请后， 已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中 止（预估 2 分）。本案中，涉及债务人甲公司的已开始的民事诉讼程序包括以下四 个，分别是： 第一，甲公司的债权人对甲公司提起的撤销权之诉； 第二，罗马轮胎公司对甲公司提起的财产混同之诉； 第三，已公司对