我国公司法上竞业禁止义务研究

1、    我国公司法上竞业禁止义务研究    张育诚摘要：公司法中规定的竞业禁止是指公司的董事、高级管理人员不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。作为一种事先防范机制，竞业禁止义务在保护公司的商业秘密、维护公司和股东利益等方面有重大作用。关键词：竞业禁止义务主体范围法律后果竞业禁止是一种事先防范机制，起源于民法中的代理人制度，其理论依据为“代理成本”理论、诚实信用原则、忠实义务以及合理限制竞争原则等。随着现代企业制度的建立以及公司治理结构的不断完善，需要相关法律法规能够有效的对公司管理人员进行约束，促使公司的董事、高级

2、管理人员认真负责地履行相关义务，防止其滥用职权，从而更好的保护公司和股东的利益，维护市场经济的稳定。我国公司法上的竞业禁止，是指公司董事和高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，“不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”，即公司有权要求董事、高级管理人员不从事针对自己的竞争性行为。同时，竞业禁止涉及到劳动者、雇佣单位等多方主体的利益，过分强调竞业禁止义务在定程度上会损害劳动者的权利，因此，明确竞业禁止义务主体范围、准确界定竞业禁止行为及其产生的法律后果对平衡劳动者和雇佣单位之间的利益、维护市场经济的稳定显得尤其重要。一、竞业禁止的概述（一

3、）竞业禁止的内涵竞业禁止，又称竞业避让、竞业限制等，是指“对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止，即权利人有权要求与其具有特定民事法律关系的特定人不为针对自己的竞争性行为。它最早出现于民法中的代理人制度，目的是为了保护商业秘密，避免商业秘密受到非法侵犯，从而保护被代理的自然人、法人等的合法权益。在现代商业角度下，随着商品经济的发展以及法人治理结构的不断完善，竞业禁止也在不断的发展和完善中，更多体现在公司与其雇佣的员工之间的关系上，用人单位为了避免其商业秘密被侵犯，根据法律的规定或者与劳动者之间的约定，要求劳动者在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定期限内，不得在生产同类产品的其他用人单

4、位兼职或任职，不得在经营同类业务的具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或同类业务。（二）竞业禁止的分类根据竞业禁止产生的依据不同进行划分，可以将竞业禁止分为法定的竞业禁止和约定的竞业禁止。所谓法定竞业禁止就是指法律明文直接明确规定行为人应该承担的竞业禁止的义务，该行为人不得从事与权利主体相同或相类似的竞争性业务的行为。它是为了防止有可能出现的不正当竞争，法律须以明文的方式给予的强制性规范。一般来说，法定竞业禁止主要规定在些部门法或实施条例中，如我国的竞业禁止规定在公司法、合伙企业法、中外合资经营企业法实施条例等相关法律文件中。其义务主体大多为公

5、司或企业的董事等高级管理人员或技术人员等。这些人实际接触掌握了公司或企业的实际重大商业秘密和核心信息，如果他们泄露了公司的商业秘密或核心信息，并且在从事与公司竞业的行为，那么会产生严重后果。因此，法律必须严格地对竞业禁止进行控制。约定竞业禁止，多只当事人双方自愿达成的竞业禁止协议，该协议多以合同的形式达成，根据当事人意思自治原则，只要该协议不违反国家法律法规等强制性规定，一般其效力都为得到肯定。（三）我国公司法上的竞业禁止我国公司法上的竞业禁止，是指公司董事和高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，“不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务

6、”。由于公司的董事、高级管理人员拥有公司实际管理的权力，并且在定程度上掌握了公司经营中的重大信息，如果其从事与公司相同或者相似的业务时，“可能利用其有利条件地位与公司进行不公平竞争，从而损害公司和股东利益”。因此各国公司法大多都对公司的董事、高级管理人员的上述行为进行禁止或者限制。二、竞业禁止义务主体范围的界定（一）公司的董事、高级管理人员我国1993年公司法第59条规定，“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”而13年修订后的公司法对竞业禁止则在第148条第（五）款进行了规定，即董事、高级管理人

7、员未经股东会或者股东大会同意，不得“利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。从中我们可以看出，现行的公司法明确地扩大了竞业禁止的主体范围，由公司的董事、经理扩大到“董事、高级管理人员”，即公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。这改变可以看出法律允许公司股东对竞业禁止义务主体范围通过章程自行作出扩大，这就给与了公司股东更大的自主决定权，从而“使其能够根据公司的具体情况和可能产生的风险进行行之有效的防范，从而更有利于对公司和股东利益的保护刺。（二）般的雇员与公司的董事、高级管理人员相比，公司的般职员即使能够

8、获知公司内部信息，鉴于其级别较低，其所能够获得的信息级别也较低，即使从事竞业与公司危害也不大。当然，在公司中存在着这样部分职员，虽然其级别不高，但由于其所处的职位较为重要，因而亦能获得部分非常重要的公司内部信息，如果允许其从事竞业行为，必然会泄漏公司的商业秘密，损害公司的利益。般来说，公司通过与其签订竞业禁止协议为其设定竞业禁止义务。（三）公司的其他人员公司的监事会或者不设监事会的监事，其行使的职务是检查公司的财务账目，监督公司的董事和高级管理人员。监事是非常有可能接触到公司核心决策的人员，因其身份和地位特殊，有很大几率接触到公司的商业秘密。监事作为公司的受托人、代理人或者委托合同的受托方，对

9、公司应当负有诚信义务，其中包括竞业禁止义务。因此将监事纳入竞业禁止义务人的范畴是极其必要的，他们应与公司的董事、高级管理人员同样履行法律规定的竞业禁止的义务。 三、对竞业禁止中相关问题的界定（一）对“自营或为他人经营”的认定关于认定“自营或为他人经营”的问题，争议的焦点是：应当理解为董事、高级管理人员以自己的名义或他人的名义的经营，这种情况包括了作为第三人的代理人或者代表而进行的竞业行为（称之为“名义说”）；或者理解为董事、高级管理人员为自己或他人的利益所进行的经营，不问以何人名义经营，该竞争营业产生的权利义务以及从竞争营业中产生的损益归于自己或者第三人（此称为“利益归属说”）。我国大多数学者

10、赞同“利益归属说”，强调竞业行为必须是为本人或者第三人的计算，其利益是归属于本人或者第三人的，只要实施的竞业行为是“为本人或者他人计算”，则从事竞业行为时以谁的名义在所不问，只要产生的权利义务及损益均归属于本人或第三人，那么行为就应该被禁止。（二）对“与其所任职公司同类的经营”含义的理解正确理解“与其所任职公司同类的营业”也是判断董事、高级管理人员的行为是否为竞业行为的重要内容之一。我国公司法中规定的“同类的业务”而非“同种（或同样）的业务”，立法者的目的应该是扩大“同类营业”的外延，应当是指与公司形成竞争关系的相同或者类似的经营活动。因此，在考察竞业公司的经营目的与所任职公司的经营目的是否一

11、致时，所有成为公司营利活动对象的业务均应包括在这范围内，而非局限于公司章程记载或工商营业执照上登记的营业范围，也不应对“同类”僵硬地理解为完全相同的营业，关键要看其是否在实质上损害了公司的现实或者可期待利益。（三）竞业禁止义务存续时问的界定以在职或离职为依据进行划分，可以将董事、高级管理人员的竞业禁止义务可分成在职竞业禁止义务和离任竞业禁止义务。我国公司法虽然没有在法律条文中肯定离职竞业禁止义务，但是在理论界挣“肯定论”的学者居多，实现董事、高级管理人员离职义务理论基础的重构，可以从我国民法、合同法、公司法以及相关理论等不同角度找到与此相关的理论依据。一是民法通则中确定的“民事活动应当遵循自愿

12、、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，可见诚信原则是适用于所有民事法律关系的基本原则。董事、高级管理人员离职后，其与公司之间为平等的民事主体关系，诚信原则可以成为调整规范离职董事、高级管理人员的竞业行为的理论依据。二是合同法明确规定了后合同义务，即合同法第9条“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这义务是诚信原则的衍生义务。董事、高级管理人员与公司之间存在聘用合同关系，当这些协议或合同终止后，基于合同法中的后合同义务规则，董事、高级管理人员仍然要承担一定的义务。四、违反竞业禁止义务的法律后果（一）违反竞业禁止义务产生的对外、对内效力董事、高

13、级管理人员违反竞业禁止义务的行为在法律上的效力，称为违反竞业禁止义务的法律后果。董事、高级管理人员违反禁止竞业义务的法律效力主要包括以下两种情形。是对外（对公司以外的第三人）效力；二是对内（对公司）效力。对外效果是指董事、高级管理人员违反竞业禁止义务所进行的竞业经营的法律后果如何；对内效力是指董事、高级管理人员实施的违反竞业禁止义务的行为在其与公司之间会产生怎样的法律后果。（二）违反竞业禁止义务应承担的责任我国公司法第148条规定了违反竞业禁止义务的民事责任，即归入权的行使。具体表现为：公司有权取得公司董事、高级管理人员违反竞业禁止义务所得的收入。归入权，是指对公司利益相关者违法取得的溢出收益，公司可以依法收归其所有的权利。通俗地说，就是把董事、高级管理人员“竞业的交易”当作“公司的交易”，由公司取得竞业的利益，介入的效果溯及交易的开