合同的基本知识

1、第 1 页 合同的基本知识 一、合同的法律概念 中华人民共和国合同法第 2 条规定： “本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 ” 二、合同的形式 在我们国家合同形式目前有这样几种形式：1、书面形式（有些合同法律规定必需采用书面形式比如商品房买卖合同） ；2、口头约定（在能够证明的情况下，双方口头约定也可以成立合同。口头约定在发生纠纷时难以证明，所以这种形式不可取） 3、其他形式，它又分为默示形式和视听资料形式。 三、签订一份合同的过程 我们签订一份合同要经过要约、承诺两个阶段 四、合同的主要内容或者说必要内容： 1、合同双方当事人；2、标的

2、；3、数量、质量；4、价款或者报酬；5、履行期限、地点和方式；6、违约责任；7、解决争议的办法。 五、合同的特殊形式格式合同 （一）概念：格式条款是指合同当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未及对方协商的条款。包含有格式条款的合同为格式合同，又称为标准合同。 合同法制定了一套规则来管制格式合同。 第一、提供格式合同的一方要采取合理方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 第二、在格式合同中，提供格式合同的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。 第 2 页 第三、对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。 另外

3、，还请记住合同法第五十三条规定的二种情形的免责条款无效： （1）造成对方人身伤害的； （2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 六、 签订合同时应当注意的事项 1、合同文本的起草 2、 审查合同对方的签约资格及履约能力 3、合同双方应承担的权利、义务应当明确具体切忌含糊笼统 4、约定争议管辖权条款。 5、 “明确合同签订地”的意义。 6、 合同内容完成后， 双方签字盖章有关事项， 特别注意合同的附件， 也要盖章。 专题：阴阳合同的法律风险 一、 什么是“阴阳合同” “阴阳合同”指的是在房屋买卖过程中，买卖双方就同一房屋买卖签订的数份不同价格的合同。 二、 “阴阳合同”及“补充合同”不是一回

4、事 阳合同只用来登记，真实的成交价是阴合同，两份合同的价格不同，两份合同的签订时间可能是同一天，也可能相隔数天，但大致时间一致。而补充合同是对前一份合同的变更，一般是在合同履行到一定阶段后经双方协商一致而对原来合同所作的变更。 三、 “阴阳合同”出现的两大原因： 1、下家为多贷款 2、上家为少交税 第 3 页 四、卖方签订“阴阳合同”的法律风险。 1、交易不成时，承担房价下跌损失的风险。 如果房价下跌，买房人以签订“阴阳合同违法”为理由毁约，卖方有可能承担房价下跌所带来的经济损失。 2、买方违约的风险。 如果买方没有按期支付甚至拖欠过户价之外的房款， 那么卖方将会陷入尴尬境地：协商、催讨，买方

5、可能不予理睬；向法院起诉，则会因存在明显的偷逃税行为而受到经济处罚。 3、行政处罚的风险。 签订“阴阳合同”后，卖方因此可以少缴甚至不缴营业税、个人所得税等税款。被税务机关查出，则不仅会被追缴税款，还可能被处以高额的罚款。 4. 刑事处罚的风险。 中华人民共和国刑法第二百零一条的规定： “ 纳税人不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金； 偷税数额占应纳税额 30% 以上并且偷税数额在 10 万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金 。

6、” 四、买方签订“阴阳合同”的法律风险。 1、合同被确认无效后无法顺利取得产权 当买卖双方因交易发生争讼时，由于签订阴阳合同的行为明显是为了逃避国家税收，违反了合同法中的相关规定，属于当事人恶意串通损害国家利益，一但进入法律程序肯定会被宣布无效。而房地产交易中心是基于“阳合同” ，才办理第 4 页 的过户手续，因而基于这份合同所进行的过户行为也会被撤销。 2、再次出售时，承担高昂的差价税负的风险。 本次交易中原来的卖方做低价格后逃避了税负，但等到将来买家卖出房屋时，买家可能就要面临两个问题：一是由于买入价低，房屋出售时估值也会相应降低；二是再次卖出和买入价之间的差额较大而承担高额的个人所得税税

7、负。 3、无法取得高额贷款的风险 由于政府备案的价格较低，买家在申请银行按揭贷款时，银行将根据备案价格和评估价格来综合评定发放贷款。银行发放贷款将以低于实际价格的标准发放贷款。银行对二手房贷款政策收紧的情况下，银行将极有可能按照备案价格或评估价格中的低者发放贷款。这将造成买家实际贷款总数的降低，也无疑增加了买家支付首期款的总额。 4、行政处罚的风险。 房地产买卖中，买方应按成交金额的一定比例缴纳契税。 “阴阳合同”被查出后，税务部门可能对偷逃契税的买方给予补缴税款、罚款等行政处罚。 5、刑事处罚的风险。 如果买方偷逃的契税数额达到标准， 则买方可能直接被追究偷税罪的刑事责任 。另外，如果卖方偷

8、逃税额达到标准，则买方也有可能被作为偷税罪的共同犯罪人，及卖方一同受到刑事责任的追究。 除了以上主要的法律风险外，签订“阴阳合同”的双方还都可能被相关部门将其偷税行为记入个人征信体系，留下信用污点。并且， “阴阳合同” 会导致守法效应大大降低 ，容易引发纠纷，使双方额外支出仲裁费、诉讼费等解决争议的成本，可谓得不偿失。 五、中介方的风险 第 5 页 1、行政主管机关和行业协会有权对参及阴阳合同的中介进行行政处罚。 2、如果法院认定房地产买卖合同不成立。原居间买卖合同没有约束力，中介方请求支付佣金的，不予支持。 3、如果买卖双方偷逃税额达到刑事追诉标准，中介方也有可能被作为偷税罪的共同犯罪人，及

9、买卖双方一同被追究刑事责任。 六、法院对 “阴阳合同”的效力及处理 1、房地产买卖合同中规避国家税收或为骗取银行贷款的价格条款无效。该无效部分不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 2、房地产买卖合同中付款方式等其他条款在不同合同中约定不一致的，应认定符合当事人真实意思的条款有效，非真实意思的条款对当事人没有约束力。 3、买卖双方为逃避税收、骗取贷款等在居间买卖合同中约定虚假成交价，一方要求以真实成交价订立现售合同，对方不同意导致现售合同未能订立的，视为房地产买卖合同不成立。 4、对偷逃税款数额达到追究刑事责任标准的，法院可以向公安部门提出司法建议，要求追究双方的刑事责任。 七、建议： 1、

10、 不要为了眼前的小利益而签订“阴阳合同” ； 2、 房地产买卖合同条款应当明确、具体、详尽，并表示双方当事人的真实意思； 3、 房款支付应尽可能采取监管形式。 4、 完善征税评估体系、规范房地产中介和银行放贷政策，防止“阴阳合同”滋生。 房地产居间服务合同的法律风险防范 第 6 页 一、居间合同的概念 居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，一般也叫中介合同。 中介的居间服务就是促成合同成立，合同达成，三方已经签章确认，中介的居间义务也就相应的完成了。 二、居间合同一般应规定的内容： 1、居间人向委托人提供的服务内容； 2、居间人提供订立合

11、同的机会或提供媒介服务后委托人应支付的报酬； 3、居间人从事居间活动支出的必须费用的负担； 4、双方当事人认为应当规定的其他内容。 三、认真审核交易主体 作为房地产交易中介机构之一的经纪企业，同时也是买卖合同的主体之一，按照法律规定不仅应当对交易双方的主体资格进行严格的审查，而且有责任督促交易双方完善主体资格手续。如果因为经纪企业未尽审查义务或者审查不严导致合同无效，且给交易一方造成经济损失的，则应当承担相应的违约或赔偿责任。 审核的内容： 1、交易主体的身份；2、交易主体的资格。 四、审核交易标的物 经纪机构应当对房屋的有关情况予以调查，如果出现下列情况，经纪机构应当告知交易双方该交易标的物

12、不能进行转让： 交易标的物为非法建筑或已被列人拆迁范围；房屋权属有争议；房屋已出租他人而出卖人未依规定通知承租人而侵害承租人优先购买权的；房屋已设定抵押，未经抵押权人书面同意第 7 页 转让的；被依法查封或者被依法以其它形式限制房屋所有权属转让的；交易房屋存在严重质量瑕疵的；未经所属单位同意或未有权机关登记审批的公房等不完全产权房屋；共有房屋出售未取得其他共有人同意。 如果房地产经纪机构明知该房屋存在上述情况而未尽告知义务， 给合同一方 （一般指买方）造成损失的，应当承担赔偿责任；当然，如果是委托人（一般指卖方）刻意隐瞒制造虚假证明等而给买受人和房地产经纪机构造成经济损失的，则由委托人承担相应

13、的赔偿责任。 因而，下列房源是需要特别注意的： 1、未取得房产权但有预售许可且已签订按揭合同的商品房。2、有些虽有取得及开发商签订的房屋买卖合同的商品房，但现实中却存在开发商违规加高加建未取得预售证而私自售楼的现象，这类房屋买卖最终是无法在房地产管理部门取得备案登记的。3、 “小产权房”即宅基地房的买卖问题。4、集资房、福利房、单位分房。5、共有的二手房产。 6、有承租人的二手房。 7、设定了抵押权的二手房产。 8、被司法机构查封的二手房产。 五、完善交易手续。 1、 定金托管、首期监管问题：定金托管制度可以较好地解决出卖人收到定金携款走人的问题，但实际操作中经纪机构应要求买受人在规定的时间内

14、全额交付约定定金因为按照担保法规定：定金以实际交付为准，定金未实际交付则定金条款不生效，换言之，部分定金未交付，则该部分约定不生效。首期款监管问题，目前各家经纪机构多是自己监管首期款，存在挪作他用的可能，个别经纪机构倒闭后曾出现携款潜逃的现象，因此，为了诚信经营、树立品牌，建议首期款委托银行监管。 2、办理按揭及撤销抵押问题：应当向交易双方说明或出具书面说明书，使交易第 8 页 双方完全明白办理按揭所需的个人资料其他具体要求，监督出卖人及有关银行及时办理撤销抵押手续。 3、产权过户登记手续问题：产权过户手续是交易的重中之重，应当确保产权过户登记时所递交的资料齐全、无误，产权登记部门出具税单、发

15、放房地产证，建议由经纪机构领取、收存，以防交易双方违约时经纪机构陷入被动。 4、税费负担问题：必须完全清楚、具体地书写清楚各方承担税费的内容和数额，使得日后纳税、交费不存在任何争议的可能。 5、按揭款放款问题：虽然涉及银行内部操作问题，但经纪机构仍有义务向银行了解放款的大概时间，并适当督促银行尽早放款。 6、杂费承担问题：虽然目前的经纪合同均约定了杂费由出卖人承担，并暂扣出卖人若干押金，但经纪机构仍有必要事先向物业管理处了解出卖人有无拖欠杂费及数额。 7、交房时间、条件问题：合同应当完善出卖人收到约定款项后不交房的违约责任，促使出卖人积极履行交房义务，确保买受人的正当权益。 8、附送物品问题：

16、应当在合同中明确约定，或在合同后附赠送物品清单，并由交易双方签字认可。 六、避免法规政策方面的风险 在交易过程中往往会出现国家法律、法规颁布、修改或废止的情况出现，因此，应当在合同的附则中约定出现以上情况的处理办法。 商品房买卖合同的法律风险防范 1、商品房出售前广告宣传 最高人民法院在审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解及适用中明确规定，商品房的销售广告和宣传资料是要约邀请，但是出卖人就商第 9 页 品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当

17、事人违反的，应当承当违约责任。 首先，广告宣传的内容一定不能过于明确和具体。其次，对于样板房，一定要在样板房内的显著位置标明 “本样板房仅供参考， 以商品房买卖合同约定为准” 。另外，对于一些购房即送大奖、购房办户口，或者说保证升值等的宣传用语，一定要谨慎使用。 2、商品房出售时签订认购书 在签订认购书时应当注意一些问题。首先，要避免成为买卖合同。在认购书中只能约定一些核心的内容，比如房屋的位置、面积、价格等。对于不能确定的问题，比如面积，应当明确注明以测绘报告确定的面积为准；对于取得预售许可证的时间，也尽量避免约定明确的期限。交房时间以及违约责任等问题，也尽可以在签订正式的商品房买卖合同时约

18、定。其次要披露项目信息及手续现状，避免被认定为欺诈导致双倍赔偿。 3、合同双方当事人 买卖双方当事人项应填写全，注册地址、营业执照注册号、企业资质证书号、法定代表人、联系电话、邮政编码等项都要填写全。 4、买受人所购商品房的基本情况 开发商定的工程号和市地名办确定的行政街号两者都填上。关于该商品房的用途、结构、层建筑层数、阳台是否封闭及建筑面积等，都应当填写全，确定准确的所购商品房的基本情况，仔细核对公共部位及公用房屋分摊建筑面积。 5、付款方式及期限 第 10 页 如果选择现款付款方式，交付购房款，则没有太大的风险；若选择按揭贷款的付款方式，贷款申请是否批准，可能会是购房者买房及否的一个重要

19、标准。要在合同上注明“按揭贷款”字样，注明未获贷款时的处理方法。付款时间约定好，付首付款的时间就是交款时间，若非因购房者原因不承担逾期付款责任；并建议注明余款的付款时间以银行贷款的发放时间为准。 6、买受人逾期付款的违约责任及逾期交房的违约责任应当明确。 7、交接 交付房屋时，必须签署房屋交接单。签署房屋交接单就是房屋的交付，由此以后产生的风险，将由购房者承担。交接房屋时，还应当提供住宅质量保证书和住宅使用说明书 ，也就是通常所说的“两书” 。 8、出卖人保证出售的房屋未有权利瑕疵 避免“一房两卖”的房屋或者开发商因债权债务纠纷，被法院作出财产保全的裁定，以及开发商为获得贷款或借款，把此房屋抵

20、押给银行或债权人。 9、关于产权登记的约定 房屋产权证是房屋的物权产权证凭证，也是房屋所有权凭证。所以，如果没有房屋产权证，将无法完全行使房屋所有权的占有、使用、 收益、处分中的某一项或某几项权能。 10、房屋的用途 如果所购商品房的用途约定为住宅，而购房者本想所购商品房为商住两用，因未约定，在将来会及开发商或物业公司为所购房屋的用途，产生摩擦和纠纷。因此，为避免将来的纠纷，应当在合同用途栏明确写明准确的用途。 房屋租赁合同的法律风险防范 一、 书面合同的必要性 第 11 页 根据我国合同法的规定，租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。 二、 合同无效的认定 在最高人民法院公布的房屋租赁解释限定了无效合同的范围，仅将违法建筑物租赁合同、转租期限超过承租人剩余租赁期限的合同、未经出租人同意的转租合同认定为无效。此外，即使租赁合同被认定无效，承租人仍要支付房屋占有使用费，一般参照合同约定的租金标准。 在违法建筑物范围的认定上，确定未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定建设的房屋，未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，超过批准使用期限的临时建筑为违法建筑。 三、 租赁期限的确定 根据我国合同法的规定，租赁期限不得超过二