民法总论+第4讲

1、班 天可2015年春季学期第一节 法人的概念第二节 法人的权利能力和行为能力第三节 法人机关第四节 法人的设立、变更和消灭第五节 法人的外部关系第一节 自然人的特殊形态第二节 个人独资企业第三节 个人合伙第四节 其他组织 无权利能力社团第三节 法人机关法人不同于自然人，是法律的构造物，想获得法律上的生命，就必须由相应的“组织机构” 法人机关。法人机关不同于代理人，不能独立于法人之外而单独存在，是法人的构成部分，与法人为同一人格。法人机关的构成： （1）意思机关（权力机关） （2）执行机关（代表机关） （3）监督机关第三节 法人机关 一、意思机关 社员大会 全体社员或全体股东（公司）。法人的意思

2、通过社员大会决议形成。大决的决议方式由章程规定。 社员对法人有事务参与权和受益权（不是所有人都有）。相反，社员对法人有出资义务和忠诚义务。 注意！社员大会只是社团法人的意思机关。一般认为，财团法人没有成员，没有意思机关，其意思已由捐助章程提前设定。第三节 法人机关 二、执行机关 1、意思表达机构 董事会（理事会） 社员大会是内部意思机关，一般不能对外代表社团执行法律实务。负责对外交往的是“董事会”（基金会则称“理事会”）。 2、意思表达模式： 1）董事会代表制，即全体董事共同代理（德国、瑞士）。 2）董事代表制，即每个董事均得代理（日本、台湾）。 3）法定代表人制，即法定的一人代理（我国）。但

3、2005年公司法修改后制度有所缓和。民法通则第38条 依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。公司法旧第45条、68条、113条 董事长董事长为公司的法定代表人。基金会管理条例第20条 理事长是基金会的法定代表人。 公司法新第13条 公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。第三节 法人机关 三、监督机关 监事会 就监督机关是否是法人的必设机构，存在两种立场： 1）非必设机构（英美、日本） 2）必设机构（德国、我国） 德国：有限责任公司非必设 股份有限公司必设

4、我国：无论是有限责任公司，还是股份 有限公司，监事会都是必设机构 （公司法第52条、118条）。第三节 法人机关（四）疑问 1、董事会（理事会）真的只是执行机构（意思表达机构）吗？ 2、如果说法人的意思机关不能独立于法人之外而单独存在，是法人的构成部分，那么法人的执行机关也一定要看做是法人的构成部分吗？ 这关系到法定代表人的超出法人经营范围的越权行为可否适用代理制度的问题（后述）。第四节 法人的设立、变更和消灭 一、法人的设立作为民事主体，法人的权利能力和行为能力始于法人的设立（ 自然人的出生）。法人能否获得“生命”，取决于法律对其“出生”的态度以及“出生”的方式。法律对法人设立的态度可分为：

5、 1）特许主义；2）许可主义；3）准则主义；4）任意主义；5）强制设立主义法人设立方式有：1）命令设立；2）发起设立；3）捐助设立；4）募集设立第四节 法人的设立、变更和消灭 一、法人的设立（一）法人设立的原则 1、特许主义（法人制度草创期） “ 一命令或一法律，设立一法人”（史尚宽） 2、许可主义（盛行至19世纪中叶） 除了满足法人的实质要件外，还需要主管官署的许可。是否允许设立，全凭官署的自由裁量。原则上，只有官署涉嫌权力滥用时，官署权力才受到限制。公益法人多采许可主义，因为我国对非营利法人持不信任态度。 我国实行许可主义的包括：1）社会团体；2）民办非企业单位；3）基金会；4）须报经批准

6、的公司。第四节 法人的设立、变更和消灭 一、法人的设立（一）法人设立的原则 3、准则主义（最理想的制度） 满足法人的实质要件即得设立。主管官署没有裁量权限，必须予以登记。在市场经济国家，对于公司的设立，原则上采取准则主义。 我国采用准则主义的有：1）无须批准的公司（公司法第6条1款）；2）农村合作社（农民专业合作社法第10条）；3）个体工商户（个体工商户条例第4条2款）。 4、任意主义（罕见） 满足法人的实质要件即告成立，无须登记。 5、强制设立主义（适用于公法人）登记是法人成立的标识第四节 法人的设立、变更和消灭 一、法人的设立（二）法人设立的方式 1、命令设立 对应特许主义和强制设立主义。

7、适用于机关法人、事业单位、国有独资企业等 2、发起设立 社团法人的发起人认购全部股份（公司法第78条2款）。适用于股份有限公司之外的私法人。 3、募集设立 1）社团法人的发起人认购一部分股份（ 公司法第78条3款）。适用于股份有限公司。2）财团法人中，适用于公募基金会（基金会管理条例第3条）。 4、捐助设立 对应财团法人。适用于捐助人捐助全部资金的情形。第四节 法人的设立、变更和消灭 一、法人的设立（三）法人登记的意义 1、登记的创设效力 原则上，登记是法人的成立标志。 在我国，大多公法人不以登记为成立要件。以登记为成立要件的是：1）企业法人和需要登记的事业单位和社会团体法人（公司的情况，对比

8、公司法第7条）；2）民法非企业单位法人；3）基金会。 2、登记的宣示效力 如瑞士的非营利性社团法人。我国没有。 3、登记的公示意义和管制意义 在我国，管制意义大于公示意义（参照事业单位登记管理暂行条例第11条、社会团体登记管理条例第17条）。第四节 法人的设立、变更和消灭 二、设立中的法人 公司法第95条 股份有限公司的发起人应当承担下列责任:(一)公司不能成立时, 对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;(二)公司不能成立时, 对认股人已缴纳的股款, 负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;(三) 在公司设立过程中, 由于发起人的过失致使公司利益受到损害的, 应当对公司承担赔偿责任。 公

9、司法解释（三）第2条 发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。 公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。 公司法解释（三）第3条1款 第三条发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。 第四节 法人的设立、变更和消灭 三、法人的变更 法人变更，指法人主体地位的变更，包括法人的合并、分立、形态的变更事业目的的变更。例如，无限责任与有限责任之间的变动等，在我国最典型的是国有企业的公司制改造。 重要的是

10、变更的公示： 民法通则第44条 企业法人分立、合并上或有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。 第四节 法人的设立、变更和消灭 四、法人的终止 （一）法人的终止事由： 1）依法被撤销；2）解散；3）依法宣告破产；4）其他原因（民法通则第45条）。 （二）清算程序 法人终止之前必须经过财产清理程序，即清算（民法通则第40条）。 清算由主管机关或法院组织。 清算期间内，除非为清算所需，法人不再与他人发生新的法律关系。 诉讼中，清算人取代原法人的主体资格（民通意见第62条2款，但有异议）。第四节 法人的设立、变更和消灭 四、法人的

11、终止 （三）法人终止的时点 注销登记？ 民法通则第46条 企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记。 问题：如果不注销登记，法人的权利能力不消灭吗？ 实际上，清算终结后法人已陷于死亡，登记并不反映法人的真实状态。如果因登记尚存就认为法人尚未终止，那么清算人的行为会归属于法人，而此时法人已不可能再承担法律交往的后果。因此，为保护交易安全，法人的权利能力应随清算结束而消灭（朱庆育）。 第五节 法人的外部关系一、法定代表人的交易行为超出经营范围的，该行为的后果何时归属于法人？权利能力限制说（旧观点） 就超越部分法人无权利能力+ 法定代表人是法人的内部机关 = 当然无效行为能力限制说（梁慧星、方流芳）

12、 就超越部分法人有权利能力，但无行为能力+ 法定代表人是法人的内部机关 = “未确定的无效”代表权限制说 就超越部分法人有权利能力，也有行为能力+ 法定代表人是法人的代理人，但代理权受法律的限制= 适用代理理论，尤其是表见代理（朱庆育、合同法50条）第五节 法人的外部关系二、法定代表人的侵权行为，在什么情况下归属于法人？使用人责任（雇员的行为） 人身损害赔偿解释第9条、侵权责任法第34条、民诉意见第42条企业责任（法人自身的行为） 例如环境污染、产品责任等。侵权责任法第41条以下、65条以下。法定代表人的责任（法定代表人的行为） 例如利用董事长身份对客户进行欺诈。民法通则第106条2款=侵权责

13、任法第6条。第一节 自然人的特殊形态 个体工商户、农村承包经营户 一、制度目的 1、自然人经商，须取得商事资格。 在民商分立的国家，区别普通自然人和工商户是因为法律适用上不同；在民商合一的体制下，仅有对商人加以行政管理的价值（实际上是为了税收的便利）。 至于农村承包经营户制度，尚无行政管理的涵义，仅系解决农民的商事地位问题而设（张俊浩民法学原理（上）。 2、问题：“在法律允许的范围内（民法通则第26条、27条）”？自然人的商事资格为什么要设限？第一节 自然人的特殊形态 个体工商户、农村承包经营户二、法律性质 民法通则第29条 个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经

14、营的，以家庭财产承担。1、个体工商户 法律地位与自然人几乎重合。区别是经营范围和家庭成员间的连带责任。 需要登记，办理营业执照。可以成为诉讼当事人。2、农村承包经营户 仅凭土地承包合同而成立，不需要登记。 不是独立于自然人的诉讼主体。第二节 个人独资企业 一、概念 个人独资企业法第2条 本法所称个人独资企业，是指依照本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任无限责任的经营实体。 1、个人独资企业与个体工商户的区别细微个体工商户的设立采准则主义，而独资企业目前仍采取许可主义。个人独资企业必须建立财务制度，个体

15、工商户没有要求。个人独资企业可以成为公司股东，个体工商户不可以，只能以自然人的名义。第二节 个人独资企业 二、要件 1、投资人为1名自然人 2、有自己的名称 3、相应的生产经营条件、和从业人员 三、对外承担的责任 首先以企业的财产承担责任，不足时由个人承担无限责任。第三节 合伙 一、概念 （一）狭义的合伙（所谓“个人合伙”） 两人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动（民法通则第30条）。例如律所。 起字号的合伙以核准登记的字号为诉讼当事人，由合伙负责人为诉讼代表人（民通意见第45条）。然而，民诉意见第47条。 （二）广义的合伙 不营利为目的，包括小型工会、学生会等大

16、量中间组织。 不限于公民之间，包括合伙型联营（民法通则第52条）。民通意见第45条 起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。民诉意见第47条 个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。第三节 合伙 二、特征 1、合伙的团体性 合伙可以有自己的字号；合伙利益相对独立（出资和盈余分配）。 某一合伙人的死亡、丧失行为能力或退伙不当然引起合伙的解散。 2、合伙的人合性 合伙

17、建立在合伙人的密切人际关系的基础上。 无特殊约定的，合伙人可以随时退伙。 合伙财产在性质上属于共同共有（合有）。 3、合伙协议是合伙的形成条件 协议不是契约，而是合同行为（张谷）。 合伙财产属共同共有：出资但没有持份；退伙前没有分割请求权。意思决定方式： a）原则 共同决定，成员一致同意（民法通则第34条、民通意见第51条） b）例外 合伙企业法第30条1款“多数决” c）例外的例外 合伙企业法第31条2款“一致同意”债务的承担：对外承担连带责任；对内按协议或出资比例承担债务。超出应承担额的，可以追偿。共同经营：“事业共同体的思想”。具体方式可以是资金、实物、技术性劳务（民通意见第46条）。单

18、选题（2009年真题）王东、李南、张西约定共同开办一家餐馆，王东出资20万元并负责日常经营，李南出资10万元，张西提供家传菜肴配方，但李南和张西均只参与盈余分配而不参 与经营劳动。开业两年后，餐馆亏损严重，李南撤回了出资，并要求王东和张西出具了餐馆经营亏损与李南无关的字据。下列哪一选项是正确的？ A王东、李南为合伙人，张西不是合伙人 B王东、张西为合伙人，李南不是合伙人 C王东、李南、张西均为合伙人 D王东和张西所出具的字据无效答案：C第三节 合伙 三、合伙的类型 1、营利性合伙和非营利性合伙 我国只关注前者（民法通则第30条“合伙的定义”）。 2、个人合伙和合伙企业 前者不以书面协议和工商登

19、记为必要（民通意见第50条）。 前者被限制独立诉讼主体资格。 意思决定方式不同（重要！）。 税收上不同（？2008年关于合伙企业合伙人所得税问题的通知“先分后税原则”） 3、个人合伙和合伙型联营第三节 合伙 四、退伙和终止 （一）个人合伙的退伙 自由退伙 + 过错责任赔偿 + 合伙期间债务的清偿 民通意见第52条 合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。 民通意见第53条 合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。第三节 合伙 四、退伙、合伙的解散 （二）合伙财