建筑施工企业合同管理风险防范与控制李君

1、建筑施工企业合同管理风险防范与控制李君一，施工合同的类类型及其选择风险选择风险 1，不同类型合同的特点 1）总价合同 -固定总价合同与可调合同 单价合同 -固定总价合同与可调合同 第1页/共66页2）成本加酬金合同 -成本加固定费用合同 -成本加奖金合同 -成本加定比费用合同 -成本加保证最大酬金合同 -工时及材料补偿合同第2页/共66页 2，三种计价合同类型选择的适用范围 1）固定合同 -总价 -单价 2）可调合同 -总价 -单价第3页/共66页,3，选择合同类型与项目实施、合同落实 1）合同类型的适用条件 2）合同条件的变化风险 3）项目实施、合同落实的需求 4）项目实施、合同落实的措施策

2、划 5）项目合同结构分解与工程清单的接口 6）合同责权利与项目风险的控制第4页/共66页二，施工合同风险风险的防范措施 1，总价合同风险应对措施 业主面对：业主因为工程变更导致合同价格调整的风险 市场物价起伏过大的风险 措施：预先设置涨价预备金 变更发生，双方应该进行协商 根据工程量清单或暂定费对变更进行估价第5页/共66页二，施工合同风险风险的防范措施 要求承包商进行履约担保或者投保信用保险第6页/共66页二，施工合同风险风险的防范措施,2，单价合同风险应对措施 业主面对：估量工程量单价合同的准确程度 清单中的项目不明确 措施：规定工程量极限变动幅度，当工程量变动幅度超过极限幅度时，才许可适

3、当调整单价来降低风险 第7页/共66页二，施工合同风险风险的防范措施 业主可以通过补充、完善合同条款，提高合同管理人员素质，将风险转移给承包商或消除风险，即业主可以根据工程特点通过合同选择规避风险第8页/共66页二，施工合同风险风险的防范措施3，成本加酬金合同风险防范措施 1）业主面对：可能损失降低成本的机会 2）措施：投资者需要承担项目方式的一切费用，因此投资者实际承担了项目的全部风险，签订合同时有关慎重第9页/共66页三、合同法律风险及其防范1、风险的话题：、风险的话题： 风险与不可抗力的区别 经营风险与法律风险 风险识别案例11第10页/共66页三、合同法律风险及其防范 合同相关风险管理

4、要点 招投标风险 -评标中不公平竞争风险 -投标发生选择风险 -招标公告公开程度风险 -资格预审风险 -设计深化风险第11页/共66页三、合同法律风险及其防范 合同风险 -合同条款遗漏 -合同价格风险 -交货期限拖延风险 -合同条款前瞻性风险第12页/共66页三、合同法律风险及其防范 决策风险 -忽视专家建议风险 -屈从领导意见风险 -人员专业水平不足第13页/共66页三、合同法律风险及其防范 道德风险 -管理人员责任心风险 -工作方法风险 -行贿受贿风险第14页/共66页 承包商风险 -承包商缺陷 -承包商信用 -承包商欺诈第15页/共66页 经济风险 -市场信息风险 -货币汇率风险 -国际

5、经济形势风险 -国内经济变动风险第16页/共66页 2 2、法律风险的处理: : 1）对于无效合同及条款的处理 凡违反合同订立原则的合同都属于无效合同。 根据合同法的规定，无效合同应从下表3-17中几个方面加以确认。第17页/共66页 无效合同的认定条件 主体不合格 内容不合法 代理不合法程序和形式不合法第18页/共66页 1不具备法人资格的社会团体组织，以法人名义签订合同的；合同条款违反国家法律和行政法规；代理人未经授权、超越代理权限或者代理权消灭后签订合同，未经被代理人追认的；合同的订立程序违反法定的订立程序，合同的订立形式不符合法定形式。2未经核准登记以及未领取营业执照，以个体工商户名义

6、签订合同的；合同标的为国家明令禁止买卖的物或未经许可经营的物或法律、法规所不允许的行为；代理人以被代理人的同自己签订合同的；第19页/共66页 3国家法律限制行为能力的人签订合同的。当事人的意思表示不真实，或采取胁迫、欺诈等手段签订合同的；代理人以被代理人的名义同自己代理的其他人签订合同的；4当事人有意回避法律，损害国家利益、社会公共利益和他人利益而签订合同的。代理人与对方通谋签订损害被代理人利益的。第20页/共66页 未经核准登记以及未领取营业执照，以个体工商户名义签订合同的； 合同标的为国家明令禁止买卖的物或未经许可经营的物或法律、法规所不允许的行为； 代理人以被代理人的同自己签订合同的；

7、第21页/共66页 国家法律限制行为能力的人签订合同的。当事人的意思表示不真实，或采取胁迫、欺诈等手段签订合同的； 代理人以被代理人的名义同自己代理的其他人签订合同的；第22页/共66页 当事人有意回避法律，损害国家利益、社会公共利益和他人利益而签订合同的。 代理人与对方通谋签订损害被代理人利益的。第23页/共66页 2）对于可撤销合同及条款的处理第24页/共66页 可撤销合同 是指合同的内容对当事人一方显失公平或当事人一方对合同内容有重大误解时，可以依法变更或撤销的合同。可撤销合同履行中发生纠纷，当事人有权请求仲裁机构或人民法院对合同予以变更或撤销，合同被变更后，应按变更后的合同执行；合同被

8、撤销后，原合同从签订时起即告无效。第25页/共66页 3）对于可变更合同条款的处理 合同变更合同条款内容 合同变更条件第26页/共66页 合同变更的原因和依据 合同变更的原因和依据应在合同变更指令中详细说明，例如因为图纸错误引起的变更，应在工程变更指令中写明图纸错在什么地方，并附上变更后有关部分的计算书，对合同文件的变更应附有合同双方签订的有关修改变更部分的协议书，须注意的是合同变更必须事先经监理工程师审核批准。第27页/共66页 合同变更的范围 主要包括： 工程数量、技术规范、合同条件、设计文件及图纸、施工进度及条件等。第28页/共66页 合同价格改变的确定 按合同条件规定，工程变更价格须由

9、监理工程师确定，监理工程师应按照合同条件的规定，遵循以原合同价为基础的原则，公正地确定工程变更价格，如果监理工程师确定的工程变更价格不合理，施工承包人有权提出费用索赔，有关确定工程变更价格的程序略。第29页/共66页 4）合同转让 合同转让是指合同间主体的变更，它是合同变更的一种特殊形式。合同转让后，原合同主体之间的权利义务关系随之全部消失或部分消失。合同转让包括合同权利的转让（债权的转让）、合同义务的转让（债务的转让）以及合同权利、义务的并转让三种情况。第30页/共66页 合同转让的法律条件 A. 合同转让建立在对方当事人同意的基础之上，未经对方当事人同意的转让行为是无效行为。 B. 法律、

10、行政法规规定转让权利或者转让义务应当办理批准、登记手续的，则只有在办理批准、登记手续后，其合同转让才能生效。 C. 违反以下规定的转让无效：第31页/共66页 a. 根据合同性质不得转让而进行的转让； b. 按照当事人约定不得转让而进行的转让； c. 依据法律规定不得转让而进行的转让 第32页/共66页 D. 合同权利转让后，受让人依法取得与债权有关的从权利（如索赔请求权）；合同义务转让后，受让人应当依法承担与主债务有关的从债务（如违约赔偿）。 E. 合同权利转让后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张；合同义务转让后，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。抗辩权是能够组织他人请求自己为一

11、定给付的权利的权利，抗辩权主要是针对请求权的权利，其效力在于组织请求权的效力，从而使抗辩人能够拒绝向债权人履行义务。第33页/共66页四、关于施工合同范本适用的问题 1、建筑市场流行的施工合同文本 2、强制性合同文本与非强制性合同文本 3、新近发布的2013版建设工程施工合同（示范文本）的性质和意义第34页/共66页五、招标文件与投标文件之间的法律地位问题1、要约与承诺的法律规定X向P拍电报说：“你愿意出售一个农场吗。？这就是一个要约。P回电：“最低价款时900英镑。X再拍电报说：“我们同意以900英镑购买该农场。这就是承诺。这就形成了一个合约。因此成立。 36第35页/共66页2、关于招标文

12、件法律地位的争论在工程招投标的若干重要文件中，招标文件、投标文件、中标通在工程招投标的若干重要文件中，招标文件、投标文件、中标通知书、合同等是最为重要的几项内容。招标文件大致包括招标知书、合同等是最为重要的几项内容。招标文件大致包括招标项目的工程概况、招标要求、评标标准和方法以及合同主要条项目的工程概况、招标要求、评标标准和方法以及合同主要条款等。其中主要合同条款应明示将要完成的工程范围、招标人款等。其中主要合同条款应明示将要完成的工程范围、招标人与中标人各自的权利和义务等等。投标文件是根据招标文件的与中标人各自的权利和义务等等。投标文件是根据招标文件的要求对招标文件进行响应性的文件，也是签订

13、合同中最为重要要求对招标文件进行响应性的文件，也是签订合同中最为重要的依据之一。的依据之一。3、确立招标文件法律地位的现实意义第36页/共66页六、发包方与承包方串通投标导致施工合同无效的案例38 串通投标案例串通投标案例 串通投标的法律风险串通投标的法律风险38第37页/共66页七、被迫“让利”合同条款的风险及其防范 被迫让利引发的案例被迫让利引发的案例 被迫让利的法律风险被迫让利的法律风险 防范措施防范措施39第38页/共66页八、“压缩合同工期”合同条款的风险及其防范措施 压缩合同工期行为的法律风险与经营风险的识别压缩合同工期行为的法律风险与经营风险的识别 面对压缩合同工期要求的正确做法

14、面对压缩合同工期要求的正确做法40第39页/共66页九、合理停工追讨工程拖欠款 约定停工：约定停工：所谓约定停工，是指在合同约定的停工情形出现后，按照约定停工。 法定停工：法定停工：所谓法定停工，是在法律规定的情形出现后，依法停工。41第40页/共66页十、“带资承包”合同条款的风险及防范措施 关于带资承包工程的合法性问题关于带资承包工程的合法性问题 带资承包的法律风险带资承包的法律风险 防范带资承包的法律措施防范带资承包的法律措施42第41页/共66页十一、关于承包人对施工工程是否享有留置权的问题1 1、关于留置权的法律冲突：、关于留置权的法律冲突： 担保法、合同法、物权法的相关规定； 法律

15、适用三原则：上位法优于下位法；新法优于旧法；特别法优于一般法。2 2、承包人对所施工程的控制手段、承包人对所施工程的控制手段4343第42页/共66页十二、对于“扩大劳务分包”合同的合法性认定及其处理 “扩大劳务分包扩大劳务分包”合同的概念合同的概念 “扩大劳务分包扩大劳务分包”合同的性质合同的性质 “扩大劳务分包扩大劳务分包”流行的根源流行的根源 “扩大劳务分包扩大劳务分包”结算争议的处理原则结算争议的处理原则 防范措施防范措施44第43页/共66页十三、承包人进行工程索赔的法律风险与防范 工程索赔从主体分类工程索赔从主体分类 工程索赔从内容分类工程索赔从内容分类45第44页/共66页 广义

16、的承包人索赔：广义的承包人索赔：指一切引起合同价款调整的因素出现后，承包人依据合同和法律提出的索赔，包括但不限于：因设计变更导致的合同价款变更及措施费调整、经济洽商、合同调价、政策性调价、违约金、停（窝）工损失、不可抗力损失等等； 狭义的承包人索赔：狭义的承包人索赔：一般仅指因发包人原因导致停（窝）工的事件发生后，承包人依据合同和法律提出的索赔，主要是两项：停（窝）工损失索赔；工期索赔（也称工期顺延或工期补偿）。46第45页/共66页 2、承包人索赔应注意的事项： 索赔要有依据； 索赔要有证据； 索赔要按程序。47第46页/共66页十四、价格异常波动时能否调整“一次性包死价”合同的法律思考1

17、1、合同承包方式、合同承包方式2 2、地方政府主管部门关于合同风险价格调整相关规定的共同特征、地方政府主管部门关于合同风险价格调整相关规定的共同特征3 3、当事人请求调整固定价格合同价差的法律依据、当事人请求调整固定价格合同价差的法律依据48第47页/共66页十五、关于黑白合同的法律效力49 补充协议改变承包方式引发的仲裁案例 无效补充协议的认定 补充协议不能作为结算依据的情形 未备案的补充协议并非都是无效合同第48页/共66页 GF-1999-0201版建设工程施工合同条款 政府主管部门规章、规范的相关规定 司法解释的相关规定 新版合同的相关规定50十六、发包人签收竣工结算文件后在约定期限内

18、未予答复是否构成竣工结算文件“被视为认可”的问题第49页/共66页十七、工程结算书签字生效后审计部门核减结算价款的效力问题 审计是一种行政行为，不是一切建设工程竣工结算的必经程序 审计机构无权任意对发承包双方己经确定的竣工结算价款进行重新计算和核减 工程造价审核是一种民事合同行为，需要经双方当事人确认才能生效 工程审价属于民事法律行为的依据51第50页/共66页十八、仲裁解决合同纠纷的优势仲裁机构由当事人选定；仲裁员由当事人选定；行政干扰小；为当事人保密；结案时间短；代理人较多、没有职业限定；仲裁员素质和专业水平较高；仲裁可以异地开庭；仲裁支持胜诉方的律师代理费。52第51页/共66页十九、如

19、何选聘律师 选聘合法的律师的依据。选聘合法的律师的依据。律师执业证是获准以律师名义执业的唯一凭证。律师执业证每年应进行注册，未经年度注册一律无效。 与律师事务所订立律师服务合同。与律师事务所订立律师服务合同。委托代理合同或者法律顾问合同是律师执提供法律服务的合同依据。律师不得私自收案，必须以律师所得名义签订委托代理合同。5353第52页/共66页 根据案件特点选择专业律师。根据案件特点选择专业律师。律师的专业化分工越来越细，要选择熟悉本行或本专业的律师。 要求律师提供法律意见书。要求律师提供法律意见书。法律意见书是律师对案件经过调查、分析、判断后得出的法律方面意见或者建议，它反映出律师对法律情

20、况的认识和水平。也是委托人评价律师水平的重要依据。5454第53页/共66页55要求律师编制工作计划。要求律师编制工作计划。律师工作计划反映出律师处理法律事务预期进行的准备工作，包括程序步骤、方法措施、时间安排、预期结果等。规范填写授权委托书。规范填写授权委托书。授权委托书是律师行使代理权限的法律依据。律师收费的基本模式。律师收费的基本模式。律师收费方式有全额预收、基本费加奖励、全额风险代理等种类。第54页/共66页二十、实现合同法第286条优先受偿权的新途径 2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议做出了关于修改中华人民共和国民事诉讼法的决定，对我国民事诉讼法作了

21、第二次修正，做出了新的规定。第55页/共66页 民事诉讼法第一百九十六条规定：申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。 第一百九十七条规定：人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。第56页/共66页 谢谢收看 2013年5月第57页/共66页一，施工合同的类类型及其选择风险选择风险 1，不同类型合同的特点 1）总价合同 -固定总价合同与可调合同 单价合同 -固定总价合同与可调合同 第58页/共66页,3，选择合