自考0230合同法笔记自考复习资料

1、0230 - 合同法 （前两章样本，完整版13 页）笔记依据教材合同法王利明、崔建远主编北京大学出版社笔记依据目录第一章合同与合同法第一节合同的概念和特征第二节合同的分类第三节合同关系第四节合同法的概念和特点第二章合同法的基本原则第一节合同自由原则第二节诚实信用原则第三节合法原则第四节鼓励交易原则第三章合同的成立第一节合同成立的概念和要件第二节要约第三节承诺第四节合同成立的其他问题第五节缔约过失责任第四章合同的内容和形式第一节合同的条款第二节合同的解释第三节合同权利与合同义务第四节合同的形式第五章合同的效力第一节合同生效与合同成立第二节合同的生效要件第三节附条件和附期限的合同第四节效力待定的合

2、同第五节无效合同第六节可撤销的合同第七节合同被确认无效或被撤销的后果第六章合同的履行第一节合同的履行概述第二节合同履行的原则第三节合同履行的规则第四节双务合同履行中的抗辩权第七章合同的保全第一节合同保全概述第二节债权人的代位权第三节债权人的撤销权第八章合同的变更和转让第节合同的变更第二节合同的转让第九章合同的解除第一节合同的解除概述第二节合同解除的条件第三节合同解除的程序第四节合同解除的效力第十章合同权利义务的终止第一节 合同权利义务的终止概述第二节 清偿第三节抵销第四节提存第五节免除第六节混同第十一章违约责任第节违约责任的概念和特征第二节违约责任的构成要件第三节违约行为形态第四节实际履行第五

3、节损害赔偿第六节违约金责任第七节定金责任第八节双方违约和第三人的行为第九节免责事由第十节责任竞合第十二章转移财产的合同第一节买卖合同第二节供用电、水、气、热力合同第三节赠与合同第四节借款合同第五节租赁合同第六节融资租赁合同第十三章提供服务的合同第一节承揽合同第二节建设工程合同19.本约 (本合同 ): 以后履行预约而订立的合同为赖于义务人履行义务的行为才能实现 .第三节运输合同本约 ,又叫本合同 .三 .责任的相对性第四节保管合同20.预约 (预备合同 ): 约定将来订立一定合同的协违约责任 是当事人不履行合同所应承担的法律后第五节仓储合同议为预约 ,又叫预备合同 .果 .义务是责任产生的前提

4、 ,而责任则是债务人不履行其义务时 ,国家强制债务人履行债务和承担第六节委托合同21.本约与预约分类的法律意义:违约责任的内容第七节行纪合同责任的表现 ,责任与义务是相互依存 .不可分离的 .不同 a 对预约的违反 ,预约权利人只能请求对方第八节居间合同由于违约责任以合同债务的存在为前提, 而合同履行订立本约的义务 , 不能直接要求履行本约的第十四章技术合同债务则主要体现在合同义务之中,合同义务的相义务 b 即使在预约中 ,明确了标的物及价金范围 ,第一节技术合同的一般规定也不能认为本约成立 .对性必然决定了合同责任的相对性 .第二节技术开发合同所谓违约责任的相对性 是指违约责任只能在特定22

5、.为自己订立的合同 : 为自己订立的合同 :订约当第三节技术转让合同的当事人之间 ,即合同关系的当事人之间发生 ;合事人订立合同式为自己设定权利,使自己直接取第四节技术咨询合同和技术服务合同同关系以外的人不负违约责任,合同当事人也不得和享有某种利益 .对其承担违约责任 .根据合同法第109 条和第23.为第三人利益订立的合同 : 订约当事人并非为第一章合同与合同法121 条,“当事人一方未支付价款或报酬的 , 对方可,1.合同的概念 : 是平等主体的自然人 .法人 . 其它组了自己设定权利而是为第三人人利益订立合同以要求其支付价款或报酬” ,“当事人一方因第三织之间设立 .变更 .终止民事权利

6、义务关系的协议 .合同将对第三人发生效力 .人的原因造成违约的 ,应当向对方承担违约责任” .24,区分第二种合同的意义 :a2.合同特征 : 1.合同是一种合意 2.合同是发生法律合同相对性的突破因此 ,违反合同责任的相对性 ,包括三方面内容 :b 由第三人履行的合同 ,在发生第三人违约时 ,仍遵上效果的双方民事行为 3.合同是发生民法上效果第一 ,违约当事人应对自己的过错造成的违约后守合同相对性 .的民事行为 . 完整版 QQ:1273114568索取果承担责任 ,而不能将责任推卸给他人.根据合同25.合同关系的构成 : 由主体 .客体和内容三个要素3.合同的分类 : 1.有名合同与无名合

7、同 2.双务合同法的一般规则 ,债务人应对其履行辅助人的行为构成 .与单务合同 3.有偿合同与无偿合同4.诺成合同与负责 .所谓债务履行辅助人 ,是指根据债务人的意26.合同关系的相对性 : 1 合同主体的相对性2 合思辅助债务人履行债务的人 .主要包括两类 :一是实践合同5.要式合同与不要式合同.6 主合同与从同内容的相对性 3.合同责任的相对性 .债务代理人 ,二是代理人以外的根据债务人的意合同 7.本约 (本合同 ) 与预约 ( 预备合同 )8 为自己订立的合同与为第三人利益订立的合同 .27.合同的概念 : 是平等主体的自然人.法人 .其它思事实上从事债务履行的人 .履行辅助人通常与4

8、.有名合同的概念 : 又称为典型合同 ,是指由法律组织之间设立 .变更 .终止民事权利义务关系的协债务人之间具有某种委托与劳务合同等关系,但赋予其特定名称及具体规则的合同.主要有 15 种:议 .合同是双方或多方的民事行为 .他与债权人之间并无合同关系,因此债务人应就包括买卖合同 .供用电 .水 .气热力合同 .赠予合同 .28.合同的特征 : 是一种合意 ;是发生法律上效履行辅助人的行为向债权人负责,如果因为履行辅助人的过错而致债务不履行,债务人应对债权借款合同 .租赁合同 .融资租赁合同 .承揽合同 .建设果的双方民事行为 ;是发生民法上效果的民事人负违约责任 .工程合同 .运输合同 .技

9、术合同 .保管合同 .仓储合同 .行为 .第二 ,在因第三人的行为造成债务不能履行的情委托合同 .行纪合同和居间合同 ,都属于有名合同 .29.无名合同的法律适用 : 所谓无名合同 ,又称非典况下债务人仍应向债权人承担违约责任;我国合5.无名合同的概念 : 无名合同又称非典型合同 ,是型合同 , 是指法律上尚未确定一定的名称与规则同法第 121 条对此已经作出了明确的规定 .债务相对于有名合同或称典型合同的一个概念,即在的合同 .无名合同传统民法又称为非典型契约,例人在承担违约责任以后 , 有权向第三人追偿 .债务法律 .行政法规中未明文规定合同名称和调整范如广告中使用他人肖像 .瘦身美容 .

10、信用卡 .加盟店 .人为第三人的行为向债权人负责,既是合同相对围的合同 .企业咨询等现代新型合同都是法律没有规定的无性规则的体现 ,也是保护债权人利益所必需的 .当即有名合同之外的其它合同 .名合同 .从原则上说 ,合同法不仅不禁止当事人订然 ,如果第三人行为已经直接构成侵害债权,那么 ,6.有名合同与无名合同分类的法律意义: 主要在立无名合同 ,而且还鼓励当事人订立无名合同.合第三人可依侵权法规定向债权人负责.我国民法于两者适用的法律规则不同 .对于有名合同应当同法关于有名合同的规定 ,并不是代替当事人订也确认了债务人应就第三人行为向债权人负责的直接适用合同法的规定 ;对于无名合同 ,则首先

11、应立合同 , 也不是要求当事人必须按照有名合同的原则 .规定来订立合同 ,只是要求当事人在合同中没有当考虑适用合同法的一般规则 .另外 ,因为无名合第三 ,债务人只能向债权人承担违约责任,而不能,因此 ,特别约定或者约定不明确的情况下,才适用合同同的内容可能涉及到有名合同的某些规则向国家或第三人承担违约责任,因为只有债权人,参照合同的法的规则 .也可以比照类似的有名合同的规则和债务人才是合同当事人 .其它人因不是合同的经济目的及当事人的意思等对无名合同进行处有名合同与无名合同区分的意义主要在于两者适主体 ,所以债务人不应对其承担违约责任.如果因用的法律规则不同 .合同法第 124 条规定 :“

12、本理 .为违约造成国家 . 集体或他人损害的 ,债务人应承,适用7.双务合同的概念 : 是当事人双方互负对待给付法分则或者其它法律没有明文规定的合同担民事责任 .行政责任乃至刑事责任 .所以 ,在违约本法总则的规定 ,并可以参照本法分则或者其它义务的合同 . 完整版 QQ:1273114568索取的情况下 , 法律为制裁违约当事人的行为,对违约法律最相类似的规定 .”这就确定了无名合同所应8.单务合同 : 是合同当事人仅有一方负担给付义方处以罚完整版 QQ:1273114568 索取款 .收缴其适用的法律规则 .务的合同 .非法所得等 ,都不是违约责任 ,而是行政责任或刑30.合同内容的相对性

13、 : 合同作为一种法律关系 ,其9.区分双务合同与单务合同的意义: 在是否适事责任 .尽管多种责任有时同时并存 ,但不丧失其不同于其它民事法律关系的重要特点,在于合同用同时履行抗辩权方面不同 ;在风险的负担上各自固有的性质 , 违约责任依然属于民事责任的关系的相对性 .所谓合同关系的相对性,主要是指是不同的 ;因一方的过错所致合同不履行的后范畴 ,而罚款和收缴非法所得属于其它责任范畴 .合同关系只能发生在特定的合同当事人之间,只果不同 .总之 ,合同相对性规则的内容是十分丰富的但集有合同当事人一完整版 QQ:1273114568索取方能10.诺成合同 : 是指当事人一方的意思表示一旦经中体现于

14、合同的主体 .内容 .责任三个方面 ,这三个够向另一方基于合同提出请求或提出诉讼;于合对方同意即能产生法律效果的合同 .方面的相对性是相辅相成的 ,缺一不可的 .同当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三11.实践合同 : 又称要物合同 ,是除当事人双方意思31.合同关系的概念 : 指由合同法所规范的财产关人 ,不能依据合同向合同当事人提出请求或诉讼,表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同 .系 ,即由合同法所确认和保护的财产关系,是民事也不能承担合同的义务或责任;非依法律或合同法律关系的组成部分 .合同关系简单地说是一种12.区分诺成合同与实践合同的意义:区分诺成合约定 ,第三人不能主张合

15、同上的权利 .基于合意而形成的法律关系 .与所有的法律关系同与实践合同的尽管合同的相对性规则 包含了极为丰富和复杂的一样 ,合同关系也包括三方面的要素 ,即主体 .客体法律意义在于 :两种合同成立的条件 .时间不同 .内容 ,且广泛体现在合同的各项制度之中,但概括和内容 .13.要式合同 : 是指法律 . 行政法规规定 ,或者当事起来 ,其主要包含以下几方面的内容 :32.合同关系的特征 :1. 合同关系有民事法律关系人约定应当采用书面形式的合同. 前者称为法定一 .主体的相对性 : 是指合同关系只能发生在特定的一般特征 : 平等性 ;任意性 ;等价有偿性 .2.合同之要式合同 ,后者称为约定

16、之要式合同 .的主体之间 ,只有合同当事人一方能够向合同的的相对性 ( 合同关系的相对性 ):合同关系和合同的14.不要式合同 : ,是指法律不要求必须具备一定形另一方当事人基于合同提出请求或提出诉讼请求 .式和手续的合同 .具体的说 ,首先 , 由于合同关系仅是在特定人之间效力主要发生在特定的合同当事人之间, 是债的相对性的体现 .包括 :合同主体 .合同内容和合同责15.要式合同与非要式合同分类的意义 : 主要在于发生的法律关系 ,因此 ,只有合同关系当事人彼此任的相对性某些法律和行政法规对合同形式的要求可能影响之间才能相互提出请求 ,与合同关系当事人没有物: 对世权 .绝对权 .所有权

17、.物的诉讼 ;,不能依据合同合同的生效 .发生合同上的权利义务关系的人债: 对人权 .相对权 .请求权 .人的诉讼 .其次 ,合同一方当16.主合同 :是指不依赖其它合同而能够独立存在向合同当事人提出请求或诉讼事人只能向另一方当事人提出合同上的请求及诉33.合同法的概念 : 是调整平等主体之间的交易关的合同 .讼 ,而不能向与其没有合同关系的第三人提出合系的法律 , 主要规范合同的订立.效力 . 履行.变更.17.从合同 : 指以他合同的存在为存在前提的合同 .同上的请求或诉讼 .转让 .终止 .违反合同的责任等问题 .18.主合同与从合同分类的法律意义:这是根据合二 .内容的相对性 :是指除

18、法律 .合同另有规定外 ,只34.合同法的特征 :(1) 合同法以任意性规范为主 .同的主从关系来划分的 .在有相互关联的合同中 ,有合同当事人才能享有某个合同说规定的权利,(2)合同法以平等协商和等价有偿为原则 .凡不以他种合同的存在为前提而能独立存在的合并承担合同说规定的义务 .合同当事人以外的任同 ,称为主合同 .反之 ,必须他种合同的存在为前提 ,何第三人不能主张合同上的权利.在双务合同中 ,第二章 合同法的基本原则自己不能独立存在的合同称为从合同如抵押合同 .合同内容的相对性还表现在一方的权利就是另一1.合同自由原则的内容 : 指当事人依法享有订立保证合同等都是从合同 .合同的这种分

19、类 , 其法律方的义务 ,另一方承担义务才使一方享有权利,权合同的权利 ,任何单位和个人不得非法干预.包括意义在于 :从合同以主合同存在为前提;主合同的利义务是相互对应的 , 因此权利人的权利必须依两个方面 : 当事人的合意具有法律效力; 当事消灭 ,从合同也将随之消灭 ., 只要增人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由.撤销邀约的限制:(1) 要约中规定了承诺期间或者包括 :缔结合同的自由 ;选择相对人的自由 ; 以其它形式明示要约不可撤销 ;(2) 受要约人有理决定合同内容的自由 ;变更和解除合同的自由 ; 由认为要约不可撤销 ,并已经为履行合同做了准选择合同方式的自由 ;选择补救方式的

20、自由 ; 备工作 .22.合同条款的概念和种类: 合同条款是合同条件的表现和固定化,是确定合同当事人权利和内务的根据 .即从法律文书而言 ,合同的内容是指合同的各项条款 .因此 ,合同条款应当明确 .肯定 . 完整 ,免除无过错责任; 未指明是免除隐蔽性瑕疵责任或者不符合特定目的所生责任时,解释为只免除隐蔽性瑕疵责任 ; 未指明是免除隐蔽性瑕疵责任或者不符合描述的瑕疵责任时 ,解释为只免除隐选择裁判的自由 .2.合同自由原则的概念: 合同自由原则的含义主要是指 : 当事人的合意具有法律的效力 ; 当事人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由 . 合同自由原则的主要内容包括 :缔结合同的自由 ;

21、选择相对人的自由 ; 决定合同内容的自由 ;变更和解除合同的自由 ;选择合同方式的自由 ;选择补救方式的自由 ;选择裁判的自由 .3.诚实信用原则的体现: 当事人在合同的订立. 履行 .变更 .解除 ,甚至合同关系终止后 ,都应严格依照诚信原则行使权利和履行义务 .具体为 :(1) 合同订立阶段 ,基于缔约联系而依诚信原则负有附随义务 :忠实义务 ,不得欺诈 .不得恶意谈判 .相互照顾和协助 .遵守允诺 .(2) 订立后履行前 :严守诺言 ,认真做好履约准备 ( 不得随意中止履行 .不得擅自单方解约 ).(3)合同履行阶段 :履行标的 .履行时间 .履行地点 .履行数量 .履行方法 .(4)合

22、同的解除方面 : 不得随意解除 .特定情形下提前通知 .(5)合同的终止 :后合同义务 .4.诚实信用原则的概念 : 是指当事人在从事民事活动中 , 应诚实守信 ,以善意的方式履行义务 ,不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务 .5.合法原则的内容 : (1) 合法原则首先要求当事人在订约和履约中必须遵守法律和行政法规 .(2)在合同订立方面 ,尽管我国合同法没有采纳计划原则 ,在实践中当事人也极少按照指论性计划订立合同 ,但在特殊情况下 ,出于国家利益和社会需要考虑 ,国家也可能会给有关企业下达指令性任务和国家订货任务 ,因此,合同法第 38 条规定 “: 国家根据需要下达指令性计划任务或者

23、国家订货任务的 ,有关法人 .其它组织之间应当依照有关法律 .行政法规规定的权利和义务订立合同” ,而不得拒绝依据指令性计划任务或者订货任务的要求订立合同 .(3)合法原则还包括当事人必须遵守社会公德 ,不得违背社会公共利益和公共道德 .6.鼓励交易原则的体现: 极大限制无效合同的范围 ;严格区分合同的无效和可撤销 ;严格区分无效和效力待定 ;严格区分合同成立和生效 ; 明确规定了事实合同 ;严格限制违约解除的条件 .7. 鼓励交易原则的必要性 : 是提高效率 . 增进社会财富积累的手段 .1.鼓励交易是促进市场发展所必须的 ;2.鼓励交易是提高效率 .增进社会财富积累的手段 ;3.鼓励交易是

24、与维护合同自由 . 实现合同当事人意志和订约目的密切联系在一起 .8.合同成立的概念和要件: 是指当事人就合同的主要条款达成一致 .合同的一般成立要件是指 (1) 订约主体存在多方或双方当事人 ;(2) 订约当事人对合同主要条款达成合意 ;(3) 一般应经历要约和承诺两个阶段 .9.要约邀请的概念 : 又称引诱要约 ,是指希望他人向自己发出要约的表示 .10.要约撤回的概念 : 是指要约人在要约发出之后,未达到受要约人之前, 有权宣告取消要约,从而阻止要约生效的意思表示.11.要约撤销的概念 : 是指要约人在要约到达受要约人并生效之后,将该项要约取消,从而使要约的法律效力归于消灭的意思表示.1

25、2.要约和要约邀请的区别: 1.要约是当事人自己发出的订立合同的意思表示 ,而要约邀请则是当事人希望对方当事人向自己发出订立合同的意思表示的一种意思表示 .2.要约一经发出 , 邀请方可以不受自己的要约邀请的约束 ,即受要约邀请而发出要约一方当事人 ,不能要求邀请方必须接受要约 .13.要约法律效力的内容 : (1) 对要约人的拘束力 : 不可随意撤销 .变更要约 ;(2)对受要约人的拘束力 : 获得承诺的资格 ,即承诺适格 .14.要约撤销的条件 : 是指要约人在要约到达受要约人并生效之后,将该项要约取消,从而使要约的法律效力归于消灭的意思表示.要约有效撤销的条件 : 没有要约不得撤销的情形

26、 ; 撤销要约的通知应当在受要约人承诺之前到达受要约人 .15.承诺的概念和要件 : 是指受要约人同意要约的意思表示 .在法律上 ,承诺须具备条件才能生效 :承诺必须由受要约人向要约人作出 ;承诺必须在要约的有效期限内达到要约人 ; 承诺的内容必须与要约的内容一致 ;承诺的方式必须符合要约的要求 .16.承诺迟延及其法律效力: 承诺迟延是指受要约人未在承诺期限内作出承诺.承诺迟延的法律效力 : 通常的迟延 , 一般成为新要约 ;要约人如果及时通知 ,则承诺有效 ;特殊的迟延 ,一般为有效承诺 ;要约人如果及时通知不接受 ,则承诺无效 .17.合同确认书的概念及其性质 : 合同当事人在合同的订立

27、过程中 ,常常会提出要求签订确认书的问题 ,即合同的确认订立 .这种订立形式是指双方当事人采用信件 .电报或电传方式达成买卖协议后 ,如果一方在要约或承诺中提出了签订确认书的要求 ,那么即使双方当事人已经以要约与承诺的方式协商一致 ,合同还是不能成立 ,只能将一方提供的确认书邮寄对方交换签字后 ,作为正式成立的依据 ,合同方告成立 .但当事人所为的确认是否果真是对双方原有协议的“确认” ,关系着合同的成立与否 .而确认行为只有符合特定条件 ,合同才能成立 .确认行为实际上是一种基于约定而为的要式的承诺 ,是对要约所作出的最终的 .明确的 .肯定的承诺 .具体而言 ,1.确认书原则上不能改变或增

28、加来往函电协议的内容 ,如确认书对来往函电协议内容作了增改改并不构成实质性修改,其确认行为依然成立.2.对确认书的答复应当在双方约定的期间内作出 , 逾期答复无效 .必须注意的是 ,签订确认书不是函电成立方式的必经程序 ,如果当事人不要求签订确认书 ,则在双方达成协议时 ,即在载有承诺内容的函电生效时 ,合同即告成立 . 承诺应采用明示的方式 ,不能以缄默或不作为的方式 .18.确定承诺生效的标准 : 承诺生效时 ,合同成立 , 当事人之间产生合同权利和义务 .因此 ,承诺的生效时间至关重要法 .合同法规定 ,承诺通知到达要约人时生效法 .承诺不需要通知的 , 根据交易习惯或者要约的要求作出承

29、诺的行为时生效法 .采用数据电文形式订立合同 ,收件人指定特定系统接收数据电文的 ,该数据电文进入该特定系统的时间 ,视为承诺到达时间 ;未指定特定系统的 , 该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间 , 视为承诺到达时间法 .19.合同的实际成立 : 合同的成立 ,是指当事人就合同的主要条款达成一致 .合同的一般成立要件是指,(1)订约主体存在多方或双方当事人 ;(2)订约当事人对合同主要条款达成合意 ;(3)一般应经历要约和承诺两个阶段 .对于要式合同 , 必须履行特定的形式 ,合同才能成立 .然而 ,在实践中 , 当事人虽未履行特定的形式 , 但已经继续履行了合同 ,则可以从当事人继续履

30、行合同义务的行为中推定当事人之间已经形成了合意和合同关系 .因此 ,我完整版 QQ:1273114568 索取国合同法规定 ,法律 .行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同 , 当事人未采用书面形式 ,但一方已经履行主要义务 ,对方接受的 , 该合同成立 (合同法第 36 条 ).采用合同书形式订立合同 ,在签字或者盖章之前 ,当事人一方不得以未采取书面形式或未签字盖章为由 ,否认合同关系的实际存在 .20.缔约过失的概念和特征 : 缔约过失责任 , 是指合同订立过程中 ,一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务 ,而致另一方的信赖利益损失时 ,所应承但的损害赔偿责任 .缔约过失责任的

31、特点: 缔约上的过失发生在合同订立过程中 ;一方违反其依诚信原则所应负的义务 ;造成他人信赖利益的损失 .21.缔约过失责任的类型:(1) 假借订立合同 ,恶意进行磋商 ;(2) 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 ;(3) 泄露或不正当使用 ( 在订立合同过程中知悉的 )商业秘密 ;(4)其它违背诚信原则的行为 .而且条款之间不能相互矛盾.否则将影响合同成立 ,生效和履行以及实现订立合同的目的 ,所以准确理解条款含义有重要作用 .根据合同条款的地位和作用 ,合同条款主要有以下几条 : 1:必备条款和非必备条款 : 又称主要条款 ,是指根据合同的性质和当事人的特别约定所必须具备的

32、条款 ,缺少这些条款将影响合同的成立 .所谓非必备条款又称普通条款 , 是指合同的性质在合同中不是必须具备的条款 , 即使合同不具备这些条款也不应当影响合同的成立 ,如有关履行期限 . 数量 .质量等条款在缺少这些条款情况下 ,完全可以根据合同法第 61 条 .第 62 条的规定填补漏洞 ., 合同法第 12 条规定 ,合同一般包括当事人的名称和住所 .标的 .数量 .质量等八项条款 ,有的学者称这是合同的提示条款 ,这些条款中有的是合同必备条款 ,有的是非必备条款 .2: 格式条款和非格式条款 : 是指由一方为了反复使用而预先制订的 ,在订立合同时不能与对方协商的条款 .非格式条款是指当事人

33、在订立合同时可以与对方协商的条款 .3: 实体条款和程序条款 : 凡是规定当事人在合同中所享有的实体权利义务内容的条款都是实体条款 .如有关合同标的 .数量 .质量的规定等都是实体条款 .而程序条款主要是指当事人在合同中规定的履行合同义务的程序及解决合同争议的条款 .4: 有责条款和免责条款 指当事人在合同约定的当事人违反合同应承担的责任条款 , 即违约条款 .免责条款指当事人在合同中约定的 ,免除 排除 或限制其末来责任的条款 .23.合同条款的草拟 : 在草拟合同时 ,除了在格式上要标准 .规范之外 ,同时还必须注意遵守法律 .符合常识 .顾及对手等四个方面的关键问题 .1 首先 ,草拟合

34、同必须遵守法律 .2 其次 ,草拟合同必须符合惯例 .3 再次 ,草拟合同必须合乎常识 .4 最后 ,草拟合同必须顾及对手 .24.合同解释的概念和原则 : 合同解释 ,是指对合同及其相关资料的含义所作的分析和说明 .广义上 ,任何人都可以在必要时对合同进行解释 ,但只有受理合同纠纷的法院或仲裁机构对合同所作的解释 ,才对当事人具有强制执行的法律拘束力 .原则主要有 :以合同文义为出发点 ,客观主义结合主观主义原则 ;体系解释原则 ,把全部合同条款和构成部分看作统一整体 ;历史解释原则 ,斟酌签订合同时的事实和资料 ;符合合同目的原则 ;参照习惯或惯例原则 ;合法原则 ;诚实信用原则 .25.

35、合同漏洞的补充 : 合同漏洞是指合同关于某事项应有规定而未规定. 补充的合同解释所探求的不是当事人的真意,而是所谓假设的当事人意思,即双方当事人在通常交易上合理所意欲或接受的合同条款 .实践中 ,补充协议是弥补合同漏洞的最有效的方式 ,通过双方达成的补充协议 ,可以全面彻底的弥补合同中漏洞 .无疑是首选的方式 .26.格式条款的解释 : 合同法第 41 条规定 :对格式条款的理解发生争议的 ,应当按照通常理解予以解释 .对格式条款有两种以上解释的 ,应当作出不利于提供格式条款一方的解释 .格式条款和非格式条款不一致的 ,应当采用非格式条款 .本条规定了格式条款的解释规则 ,包含三个层次内容 :

36、(1) 通常理解规则 .对格式条款的解释应以一般人的 .惯常的理解为准 ,而不应仅以条款制作人的理解为依据 ,对某些特殊术语 ,也应作出通常的 .通俗的 .一般意义的解释 ,亦即依据订约者平均的 .通常具有的理解能力予以解释 . (2)不利解释规则 .不利解释规则古已有之 ,现代各国民法均予以采纳 . (3)非格式条款效力优先规则 .非格式条款即个别商议条款 ,其效力应优先于格式条款 ,这样既尊重了当事人的意思 ,也有利于保护广大消费者 .27.免责条款的解释 : 免责条款是指 当事人在合同中事先约定的 , 旨在限制或免除其未来责任的条款 .免责条款的特别解释原则 : 未指明是免除违约责任还是

37、侵权责任时 ,解释为只免除违约责任 ;未指明是免除过错责任还是无过错责任时 ,解释为只蔽性瑕疵责任 ;责任异议期间的约定 ,有效 ;除非特别指明 ,免除第三人责任的条款并不导致免除合同当事人的责任 .28.合同权利的概念和特点 : 又称合同债权 ,是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请示给付并予以保有的权利 . 合同权利的特点是 :请求权 ;给付受领权 ;相对权 .29.合同权力的效力 :A.请求力B.请求执行力C.依法自力实现力D. 保持力 .通说有请求力 .(请求 )强制执行力和保持力 .30.完全债权与不完全债权的异同: 效力完全的债权最利于债权的实现 ,达到债权人的合同目的 ;欠缺某

38、项效力的债权为不完全债权 .法律对完全债权和不完全债权的保护力度.配置制度不尽相同 .31.合同义务的概念 : 在合同关系中 ,合同权利 .合同义务和合同责任三点一线,构成了一个完整的.明晰的合同关系运做系统 .其中 ,合同义务连接着合同权利和合同责任二端 ,合同义务的违反必然成为合同权利实现的障碍,从而承担相应的合同责任不利益 .所以 ,合同义务在整个合同关系中处于中心地位 ,关系合同关系的运转流畅与否 ,其在整个合同法律关系中的地位明显至极.32.合同义务的种类 : 违反合同义务 ,就要承担违约责任 .民法通则第一百一十一条规定 “:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件

39、,另一方有权要求履行或者采取补救措施 ,并有权要求赔偿损失 .”据此 ,承担违约责任的种类有继续履行 .采取补救措施 .停止违约行为 .赔偿损失 ,此外, 还有支付违约金及定金责任等形态 .33.主给付义务的地位和作用: 所谓主给付义务 ,是指合同关系所固有 .必备 ,并用以决定合同类型的基本义务 .就双务合同而言 , 此类主给付义务 ,构成对待给付义务 ,除非法律另有规定或当事人另有约定 ,在对方未为对待给付前 ,得拒绝履行自己的给付 ,因不可归责于双方当事人的原因致部分或全部不能履行时 ,当事人一方减为或免为对待给付义务 .因可归责于债务人的原因致使不能履行 .逾期履行 .不完全履行时 ,

40、债权人得请求损害赔偿并解除合同 . 34.从给付义务的地位和作用 : 从给付义务指不具有独立意义 ,具有补助主给付义务功能的义务 .从给付义务的发生基于法律的规定 .当事人的约定 .诚信原则和对合同的补充解释 .从给付义务具有补助主给付义务的功能 ,确保债权人的利益获得最大满足 . 从给付义务的法律地位: 可独立诉请给付 ;该义务对合同目的的实现直接相关时 , 其违反可导致抗辩权或解除权产生的后果 .35. 附随义务的地位和作用 : 附随义务 ,以诚实信用原则为依据 ,主要包括照顾 .保管 .协力 .保密等义务内容 .附随义务的功能 :1.辅助功能 ,促进实现主给付义务 , 最大可能满足权利人

41、的给付利益 ;2. 保护功能 (社会安全义务 ),维护权利人的人身或财产利益 .36.合同上义务群的构成: 合同义务包括给付义务和附随义务.给付义务分为主给付义务和从给付义务 .主给付义务是指合同关系所固有.必备 ,并用以决定合同类型的基本义务.从给付义务 ,仅具有补助主给付义务的功能,其存在的目的在于确保债权人的利益获得最大的满足.给付义务分为原给付义务和次给付义务.原给付义务 ,是指合同上原有的义务 . 次给付义务 ,是原给付义务在履行过程中 , 因特殊事由演变而成的义务.合同关系在发展过程中 , 还会发生其它附随义务.这类义务的发生 , 是以诚实信用原则为依据,随着合同关系的发展逐渐产生

42、的.合同关系上还有不真正义务 .一方当事人因另一方违约受到损失的,应当及时采取措施防止损失的扩大,否则 ,无权就扩大的损失要求赔偿. 守约方采取措施防止损失扩大的义务 ,就是不真正义务.就整个合同法而言,尚有先合同义务和后合同义务.先合同义务是当事人为缔约而接完整版QQ:1273114568 索取触时 ,基于诚实信用原则而发生的各种说明.告知 .注意及保护等义务.合同关系消灭后当事人依诚实信用原则应负有某种作为或不作为的义务, 以维护给付,或效协果助对方处理,此合同同与终实了践善合后同事的务尽合管同的相包对含性了规极则为一丰,合样富同和关复系杂也的包,即括主.客三体方面为后合.同现义行务合同法

43、以法主律给意:两付义种义在合务于同为.时成规间立.不的内同条,且容件广泛体现在合,但同概和的括内各.容项制度之中范对,基象于诚实,逐信渐用发原生则,从13要给.式付:是合义指同务.行法政律法,或规者规起当定,其来事主要包含以:下几方32合面.同的关内:1系合容.的同特关征系有民事以及其它辅助实现给人付约利定益应及当维采护前用对者书方称面人一为形身.主法式和体定的财的:合是相指同对合性同关系的只一能般发平特生等任征在性意等特性价定有合偿同性产上利益为目,组的成的里.附义现随务义体务系.:;.2.的主体,只之有间合同当事人一方能够向的之要,式后合者同称为约.定之要式合同的相(合对同性关系):合的同

44、相关对系性和合代合同,法在的一发定展意义上可以说是合同关另一方当事人基于合.同提出请求或提出诉讼请系上义务.群的发展不要式是合指同法律不要求必须具备一定形效力主要发生在特,是定债的合14.:,具体,首的,由先说于合同关系仅是在特定人之间式和手.续的合同相对性.包的:合括体同现.合主同体内容和合合同的又形称式合是同当的事方人式合意的发生的,因法,只此律有关合系同关系当事人彼此37.:,15要.式合同与非要:主式要合在同于分类的意义任的相对性表现,是形合式同内容,是的合外同部内表客现的之间才能相,与互合提同出关请系求当事人没诉讼物:对世.绝权对.所权有.物权的;某些法律和行政法规对合同形式的要求可

45、能影响载.总体的,在来我说,合国同形式分为约定形式与发生合同上的,不权能利依义据务合关同系的人诉讼债:对人.相权对.请权求.人权的.合同.的生效向合同当事人.其提,合次出同请一求方或当诉讼法定,法形律式兼采要式.依与合不同要式的原则合同法是的调概整念平等主体之16主.合:是同指不依赖其它合同而能够独立存在33.:法10第条的,合规同定形:(1)口式头有;(2)形式事人只能向另一方当事人提出合同上的请求及系的,主法要律规范.效合.履力同.变行的.更订立书面形推式定形式的合.同讼,而不能向与其没有合同关系的第三人提出合;(3) .转.终让.违止反合同.的责任等问17从.合:指同以他合同的存.在为存

46、在前提的合同38合.同形:又式称的合概,是同念当的事方人式合同上的请.求或诉讼34合.同法:(1)的合特同征法以任.意性规18主.合同与从合:这同是分根类据的合法律意义意的表,是现合形同式内容,是的合外同部内表现二.内容的:是相指对除.合性法同律另,只有规定外合同法以平等协商和等价同的主从关.在系有来相划互分关,的联的合同中(2).客的.载体有合同当事人才能享,有某个合同说规定的权利凡不以他种合同的存在为前提而能独立存在的合39书.面合同常的见表的现有形(1)表以式下几类并承担合同.合说同规当定事的人义以务外的任同,称为主.反,合必之同须他种合,同的存在为前提何第三人不能.在主双张务合,合同同上中的权利格合.它同是当事人双方,主合要意的内容及条件第二章 合 法 基本原则1合.同自由:指原当则事的人内依容法享自己不能独立存在的.合同称为从合同如抵押合同体现为一定,能表全格面上