一起广告合同纠纷及其对银行的启示

1、基本案情 原告东城大化公交广告有限公司与被告新城银行股份有限公司大名分行广告合同纠纷一案，于2011年8月24日公开开庭进行了审理。 2009年12月20日，原告作为乙方与被告作为甲方签订大化公交广告发布合同，约定原告为被告设计、制作、发布公交广告10台，时间为2009年12月25日至2010年12月24日；合同约定被告向原告分三次共支付293400元广告费，在广告发布结束前付完，现原告已按约定全部履行自己的义务，而被告拖欠原告29340元广告费拒不支付，构成严重违约。按照原、被告签订的大化公交广告发布合同第四条规定，“甲方未按期支付到期款项，应按合同总标的30%向乙方支付违约金”。为此，原告

2、按合同总标的30%计算，被告应向原告支付约定的违约金88020元。原告多次以友好的态度与被告协商未果。2010年12月20日，原告聘请东城正程信律师事务所给被告发了催款律师函，并告知其迟延付款要按约定追究违约责任，但仍没有效果。故诉至法院，请求：(1)依法判令被告支付原告拖欠的广告费29340元、违约金88020元，共计117360元；(2)本案诉讼费由被告承担。 争议的焦点问题 双方争议的焦点在于原告是否按照广告合同的约定履行了义务，是否有权要求被告支付广告费余款。 原告为证明其履约情况向法庭提交了详细证据如下：(1)原被告双方签订的大化公交广告发布合同一份；(2)2009年12月25日“大

3、化公交广告上刊通知及广告验收单”，证明原告不但按约定给予被告10台车的车体广告，而且赠送被告额外4台公交车车体广告；(3)2010年6月22日，被告发给原告的协商函，证明原告诚信服务，并得到被告的回执感谢；(4)2010年6月22日“大化公交广告上刊通知及广告验收单”，证明原告经被告认可后补做了广告车辆，其上附有新城银行负责人李育惠的签字验收；(5)2010年6月25日“大化公交广告上刊通知及广告验收单”，证明原告按被告2010年6月22日发出的协商函中的要求，给其按赠送增加制作了广告车辆一台，上有新城银行负责人李育惠的签字验收；(6)2010年8月26日“大化公交广告上刊通知及广告验收单”，

4、证明原告经过同意给被告调整一台车，上有新城银行负责人李育惠的签字验收；(7)2010年12月6日，大名市公共交通总公司电车公司机务科给原告发出的线路调整通知，证明公交公司根据其运营需要，经常调整线路，因此双方在签订合同时已经约定“因公交公司线路调整及车辆调配，该广告线路按调整后的线路发布”的条款，这也说明了公交广告的特殊性质；(8)2010年6月29日催款律师函，证明被告付款违约；(9)2010年12月20日催款律师函。 被告则认为，原告未按合同约定履行义务，无权要求被告支付余款，被告属违约在先，因此被告不予支付。为此，被告向法庭提交证据如下：(1)k903路3181号公交车相片5张，通过对比

5、，以此证明原告违约在先，将该车的广告被原告私自调换成绿博会广告，未经被告同意，经被告公司员工发现，遂拍照作为依据并向原告提出异议，原告方才相应调整，重新执行合同内容；(2)索赔函一张，证明甲方向乙方提出过异议；(3)65路47路相片4张，证明原告私自变更合同条款调整线路将合同中限定的两车换成65路及47路两车，此两线路的广告价值与合同约定的车辆广告价值不符，因此提出异议。 与此同时，被告对原告提交的证据发表抗辩如下：对证据(1)真实性无异议，对证明目的有异议，理由是原告没有完整地履行合同义务；对证据(2)、(3)、(4)、(5)均无异议；对证据(6)真实性无异议，证明目的有异议，此为原告私自变

6、更合同规定广告用车，甲方李育惠仅为验收，甲方对乙方行为不认可；对证据(7)真实性有异议；(8)、(9)无异议，收到乙方的催款律师函。 原告对被告提交的证据发表质证意见如下：对证据(1)，变更广告用车不是乙方私自违约行为，被告方李育惠在验收单上签字，是对乙方调整的认可，且被告使用了乙方在该车上提供的广告；对证据(2)，我方未收到该索赔函；对证据(3)，65路及47路公交车广告并非乙方所做，同时该两车不属乙方向甲方提供车辆范畴，且该两车广告内容与乙方按约提供内容亦不一样，实为甲方委托其他公司所作车体广告。 法院经过审理后，认为：对原告提交的证据均予以采信。对被告提交的证据(1)真实性予以采信，但对

7、其证明目的不予采信；证据(2)系被告单方制作，原告称没有收到该索赔函，被告亦未提供向原告送达的证据相印证，故法院不予采信；对证据(3)，被告未提供证据证明该证据与本案的关联性，故不予采信。 从上述论辩与裁断来看，被告提出的关键证据之一索赔函，没有得到法院的认可。另外，被告一方在合同履行中发生变更事项时缺乏严谨管理手续，导致其主张“先履行抗辩权”被法院否决。如被告向法庭提交k903路3181号公交车相片5张，欲证明原告将该车的广告私自换成绿博会广告，被告发现后提出异议，原告才相应作出调整，重新上刊在3178车上。并据此，提出原告违约在先，被告可以拒付合同总价款10%的广告费的抗辩意见。原、被告签

8、订的大化公交广告发布合同，附件中约定原告向被告上刊一辆k903路公交车，但实际中原告为被告上刊了两辆，也就是说，即使存在原告私自将该车辆下刊的情况，原告的行为也不违反双方约定；并且，3181号公交车因上刊大名市政府创建公益广告被临时调用，之后原告将被告广告在3178号公交车上重新上刊，并经被告验收负责人李育惠验收合格。故原告下刊k903路3181号公交车，并重新上刊3178号公交车的行为不构成违约，被告以此拒付总合同价款10%的广告费的抗辩意见，法院不予采纳。被告提出原告私自将合同中两辆车调换成65路、47路各一辆，但未提供证据证明合同中哪两辆公交车被调换成65路与47路，也未提供证据证明该6

9、5路与47路车身上的宣传广告系原告制作，故该抗辩意见法院不予采纳。综上，被告虽提出原告履行合同有瑕疵，并据此主张先履行抗辩权，但未提供有效证据予以证明原告在履行合同中存在瑕疵。原告依约履行合同义务，被告应支付相应的广告费，并承担逾期付款的违约责任。 对银行的几点启示 银行面临的经营与竞争环境日益复杂的环境中，非银行业务类合同越来越普遍，涉及的范围越来越复杂。如果处理不当，一方面可能给银行带来经济损失，另一方面还可能导致银行声誉风险。为此，银行应对非银行业务类合同的履行及其管理应当注意以下几点： 银行应该加强非银行业务类合同事项的管理。随着银行业务类合同已经普遍格式化，而且其内容较为成熟，合同履

10、行相对较为规范，但是对银行业务外的一些辅助性对外合同往往容易疏忽，履行管理不到位。本案中被告形成被动的重要原因之一就是索赔函没有得到法院认可。法院认为银行无法证明其函件及其送达的真实有效性。为此，银行应重视非银行类业务合同履行事宜相关证据资料的日常维护工作，强化有关业务人员应对此类为题的风险意识，并有必要逐步规范各种具有普遍性的非银行业务合同履行手续与档案资料保护。 银行应谨慎对待各种合同的变更事宜。非银行业务的合同变更远比银行日常业务中的变更更为容易为内部工作人员的忽视，有关变更手续容易发生省略，银行内部也缺乏银行业务类似的严谨的变更管理机制。合同的变更涉及双方当事人权利义务的变化，需要有关

11、当事人的及时处理与书面规范。本案例中广告合同内容的履行发生变更时，银行缺乏规范的手续来确认或者否决这些变化，且未就变化及时明确双方当事人的权责。银行不能基于合作当事人的所谓信赖或者信任，而疏忽就合同变化的书面化确认，或者疏于对合同变化有关权责的及时书面化明晰，否则一旦遇到对方抗辩银行将陷入极为被动的局面。 银行应该高度重视违约可能带来的经济责任风险。本案中银行未能准确把握其履行合同的责任，以致本案法院裁判银行败诉后，要求银行承担“加倍支付迟延履行期间的债务利息”。值得银行注意的是，一些特殊类型的非银行业务合同的违约还可能带来缔约对方的种种损失，这些损失都可能成为银行违约责任确定后的赔偿范围。与

12、劳务派遣合作单位的有关合同履行中，相关的违约责任更为复杂，其损失的赔偿范围更为难于预测。为此，银行必须高度重视非银行业务合同的及时、准确履行。 银行应谨慎使用先履行抗辩权。先履行抗辩权，本质上是对先期违约的抗辩。本案被告银行抗辩对方的核心法律机制是先履行抗辩权的运用，但是其抗辩未能为法院所接受，原因在于其未把握先履行抗辩权的要领。先履行抗辩权是对负有先履行义务一方违约的抗辩，亦即对先期违约的抗辩。先期违约是一方当事人首先违约，是另一方不履行合同的原因。先履行抗辩权是对违约的抗辩，区别于权利消灭的抗辩。创立先履行抗辩权机制，有助于区分双方违约与一方违约的问题。我国民法通则第113条规定：“当事人

13、双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。”在双方合同中，由于双方义务的关联性，双方各自违反应承担的义务，各自承担相应责任的情况，是很少出现的。我国合同法第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”可见，先履行抗辩权的构成要件：双方当事人互负债务；两个债务有先后履行顺序；先履行一方不履行或不适当履行。后履行一方行使先履行抗辩权没有促使对方履行，或者没有促使对方对瑕疵履行采用救济措施的，可以根据合同法第94条的规定通知对方解除合同。本案当事人运用先履行抗辩权，缺乏

14、有效的证据证明对方存在先期违约问题，故而导致法院的不支持。 (作者单位：中国工商银行山西分行) 基本案情 原告东城大化公交广告有限公司与被告新城银行股份有限公司大名分行广告合同纠纷一案，于2011年8月24日公开开庭进行了审理。 2009年12月20日，原告作为乙方与被告作为甲方签订大化公交广告发布合同，约定原告为被告设计、制作、发布公交广告10台，时间为2009年12月25日至2010年12月24日；合同约定被告向原告分三次共支付293400元广告费，在广告发布结束前付完，现原告已按约定全部履行自己的义务，而被告拖欠原告29340元广告费拒不支付，构成严重违约。按照原、被告签订的大化公交广告

15、发布合同第四条规定，“甲方未按期支付到期款项，应按合同总标的30%向乙方支付违约金”。为此，原告按合同总标的30%计算，被告应向原告支付约定的违约金88020元。原告多次以友好的态度与被告协商未果。2010年12月20日，原告聘请东城正程信律师事务所给被告发了催款律师函，并告知其迟延付款要按约定追究违约责任，但仍没有效果。故诉至法院，请求：(1)依法判令被告支付原告拖欠的广告费29340元、违约金88020元，共计117360元；(2)本案诉讼费由被告承担。 争议的焦点问题 双方争议的焦点在于原告是否按照广告合同的约定履行了义务，是否有权要求被告支付广告费余款。 原告为证明其履约情况向法庭提交

16、了详细证据如下：(1)原被告双方签订的大化公交广告发布合同一份；(2)2009年12月25日“大化公交广告上刊通知及广告验收单”，证明原告不但按约定给予被告10台车的车体广告，而且赠送被告额外4台公交车车体广告；(3)2010年6月22日，被告发给原告的协商函，证明原告诚信服务，并得到被告的回执感谢；(4)2010年6月22日“大化公交广告上刊通知及广告验收单”，证明原告经被告认可后补做了广告车辆，其上附有新城银行负责人李育惠的签字验收；(5)2010年6月25日“大化公交广告上刊通知及广告验收单”，证明原告按被告2010年6月22日发出的协商函中的要求，给其按赠送增加制作了广告车辆一台，上有

17、新城银行负责人李育惠的签字验收；(6)2010年8月26日“大化公交广告上刊通知及广告验收单”，证明原告经过同意给被告调整一台车，上有新城银行负责人李育惠的签字验收；(7)2010年12月6日，大名市公共交通总公司电车公司机务科给原告发出的线路调整通知，证明公交公司根据其运营需要，经常调整线路，因此双方在签订合同时已经约定“因公交公司线路调整及车辆调配，该广告线路按调整后的线路发布”的条款，这也说明了公交广告的特殊性质；(8)2010年6月29日催款律师函，证明被告付款违约；(9)2010年12月20日催款律师函。 被告则认为，原告未按合同约定履行义务，无权要求被告支付余款，被告属违约在先，因

18、此被告不予支付。为此，被告向法庭提交证据如下：(1)k903路3181号公交车相片5张，通过对比，以此证明原告违约在先，将该车的广告被原告私自调换成绿博会广告，未经被告同意，经被告公司员工发现，遂拍照作为依据并向原告提出异议，原告方才相应调整，重新执行合同内容；(2)索赔函一张，证明甲方向乙方提出过异议；(3)65路47路相片4张，证明原告私自变更合同条款调整线路将合同中限定的两车换成65路及47路两车，此两线路的广告价值与合同约定的车辆广告价值不符，因此提出异议。 与此同时，被告对原告提交的证据发表抗辩如下：对证据(1)真实性无异议，对证明目的有异议，理由是原告没有完整地履行合同义务；对证据

19、(2)、(3)、(4)、(5)均无异议；对证据(6)真实性无异议，证明目的有异议，此为原告私自变更合同规定广告用车，甲方李育惠仅为验收，甲方对乙方行为不认可；对证据(7)真实性有异议；(8)、(9)无异议，收到乙方的催款律师函。 原告对被告提交的证据发表质证意见如下：对证据(1)，变更广告用车不是乙方私自违约行为，被告方李育惠在验收单上签字，是对乙方调整的认可，且被告使用了乙方在该车上提供的广告；对证据(2)，我方未收到该索赔函；对证据(3)，65路及47路公交车广告并非乙方所做，同时该两车不属乙方向甲方提供车辆范畴，且该两车广告内容与乙方按约提供内容亦不一样，实为甲方委托其他公司所作车体广告

20、。 法院经过审理后，认为：对原告提交的证据均予以采信。对被告提交的证据(1)真实性予以采信，但对其证明目的不予采信；证据(2)系被告单方制作，原告称没有收到该索赔函，被告亦未提供向原告送达的证据相印证，故法院不予采信；对证据(3)，被告未提供证据证明该证据与本案的关联性，故不予采信。 从上述论辩与裁断来看，被告提出的关键证据之一索赔函，没有得到法院的认可。另外，被告一方在合同履行中发生变更事项时缺乏严谨管理手续，导致其主张“先履行抗辩权”被法院否决。如被告向法庭提交k903路3181号公交车相片5张，欲证明原告将该车的广告私自换成绿博会广告，被告发现后提出异议，原告才相应作出调整，重新上刊在3

21、178车上。并据此，提出原告违约在先，被告可以拒付合同总价款10%的广告费的抗辩意见。原、被告签订的大化公交广告发布合同，附件中约定原告向被告上刊一辆k903路公交车，但实际中原告为被告上刊了两辆，也就是说，即使存在原告私自将该车辆下刊的情况，原告的行为也不违反双方约定；并且，3181号公交车因上刊大名市政府创建公益广告被临时调用，之后原告将被告广告在3178号公交车上重新上刊，并经被告验收负责人李育惠验收合格。故原告下刊k903路3181号公交车，并重新上刊3178号公交车的行为不构成违约，被告以此拒付总合同价款10%的广告费的抗辩意见，法院不予采纳。被告提出原告私自将合同中两辆车调换成65

22、路、47路各一辆，但未提供证据证明合同中哪两辆公交车被调换成65路与47路，也未提供证据证明该65路与47路车身上的宣传广告系原告制作，故该抗辩意见法院不予采纳。综上，被告虽提出原告履行合同有瑕疵，并据此主张先履行抗辩权，但未提供有效证据予以证明原告在履行合同中存在瑕疵。原告依约履行合同义务，被告应支付相应的广告费，并承担逾期付款的违约责任。 对银行的几点启示 银行面临的经营与竞争环境日益复杂的环境中，非银行业务类合同越来越普遍，涉及的范围越来越复杂。如果处理不当，一方面可能给银行带来经济损失，另一方面还可能导致银行声誉风险。为此，银行应对非银行业务类合同的履行及其管理应当注意以下几点： 银行

23、应该加强非银行业务类合同事项的管理。随着银行业务类合同已经普遍格式化，而且其内容较为成熟，合同履行相对较为规范，但是对银行业务外的一些辅助性对外合同往往容易疏忽，履行管理不到位。本案中被告形成被动的重要原因之一就是索赔函没有得到法院认可。法院认为银行无法证明其函件及其送达的真实有效性。为此，银行应重视非银行类业务合同履行事宜相关证据资料的日常维护工作，强化有关业务人员应对此类为题的风险意识，并有必要逐步规范各种具有普遍性的非银行业务合同履行手续与档案资料保护。 银行应谨慎对待各种合同的变更事宜。非银行业务的合同变更远比银行日常业务中的变更更为容易为内部工作人员的忽视，有关变更手续容易发生省略，银行内部也缺乏银行业务类似的严谨的变更管理机制。合同的变更涉及双方当事人权利义务的变化，需要有关当事人的及时处理与书面规范。本案例中广告合同内容的履行发生变更时，银行缺乏规范的手续来确认或者否决这些变化，且未就变化及时明确双方当事人的权责。银行不能基于合作当事人的所谓信赖或者信任，而疏忽就合同变化的书面化确认，或者疏于对合同变化有关权责的及时书面化明晰，否则一旦遇到对方抗辩银行将陷入极为被