高校在学生管理工作中的法律地位分析.doc

1、高校在学生管理工作中的法律地位分析p 【摘要】：p 目前高校频繁出现学生起诉高校的案件，最后处理方法和结果各异，究其根本原因就是对高校主体法律地位的不同解读。本文基于高校的法律地位解读，提出了从立法上明确高校的法律地位、引入正当程序原则及比例原则、在学生管理中体现法治化和民主化的解决高校“依法治校”在学生管理中问题之对策。【关键词】：p 高校特别权力关系理论受教育权基金项目：广西教育科学“十一五”规划立项课题，桂教科学20_64号。作者简介：邹慧琦，广西师范大学法学院2021级研究生，研究方向：行政法；杨建生，广西师范大学法学院教授，研究方向：行政法。中图分类号：D920.4文献标识码：A文章

2、编号：1009-0592(2021)08-225-03我国实施“科教兴国战略”，高等教育的目的是为社会现代化建设服务，使受教育者成为社会事业的建设者和接班人。高等教育的任务是培养具有创新精神和实践能力的高级专门人才，发展科技文化，促进社会现代化建设。我国高等教育事业关系着整个国家与社会发展的公共利益，必定需要法律授予一定的惩戒和管理自治性权力。而高等教育资的有限性决定了其机会的有限性，导致了在现阶段高等教育还不能成为让人人都能享有的权利，那么必定会出现高校自主权和学生权利的碰撞问题。自田永诉北京科技大学并获法院支持后，出现了更多的学生状告高校侵权案件：如刘燕诉北京大学学位评定委员会案；20_年

3、曾昭玉和国家教育部之间的受教育权方面的案件;20_年于丹丹诉囊樊学院案件等等。一系列的学生诉高校侵权案件的出现，不仅仅反映出了社会法律意识以及被管理者个体法律意识的增强，也引起了高校在依法治校方面的反思。这些有关高校学生管理的案件所反映的法律问题更值得我们去研究。一、高校在学生管理中存在的主要问题目前高校“依法治校”在学生管理过程中存在的主要问题有：（一）高等院校在招生工作中的问题高等教育法第三十二条规定：“高等学校根据社会需求、办学条件和国家核定的办学规模，制定招生方案，自主调节系科招生比例。”在我国，公立高等院校和民办高等院校的招生处于同样状况。高等院校招生一般是通过国家教育主管机构组织的

4、考试“择优录取”,在具体的高等院校招生过程中（主要有经过全国统一考试的本、专科生招生、成人教育招生以及硕士研究生招生，包括近年来兴起的工商管理硕士、法律硕士、公共管理硕士招生）还需要相关教育主管机构的指导和协助。在这些领域仍然实行全国统一考试，而统一考试基本上由教育行政部门进行控制。这种模式下的招生是国家行政权的当然组成部分，它确定考生入学资格的，直接关系到考生是否能受到高等教育的第一步。所以，高等院校的学历教育招生权实际上是确定的公共利益（教育资）的分配，是教育法、高等教育法授予的行政职权。目前，考生与高校之间因招生问题引发的纠纷大量出现，对高等院校招生工作不服，能否可以通过行政诉讼予以解决

5、，是一个需要解决的问题。（二）高等院校在学籍、日常管理中的问题学籍管理权是指对学生资格、身份的管理。高等院校对学生的学籍管理包括入学与注册；成绩考核与记载；升级与留、降级；转专业与转学；休学与复学、退学事宜的管理。入学与注册是高等院校学生管理权中的程序性权力，注册证明学生的身份。成绩考核与记载、转专业与转学、休学与复学这些学习事宜，尽管是高等院校、教师高度自主的权力，但也因此而可能影响对该学生的最终“决定”如升级、留级、毕业等，所以，我们应视其为预备性行为，属于程序性权力。因为在对学生的学籍管理方面，多数被认定为属于程序性权力，不宜对该类行为提起行政诉讼。但是，一旦高等院校作出不利于学生的违法

6、行为通过其他救济途径得不到有效解决的时候，特别是对于高校对学生身份有可能消灭等重大权益的行为时，能否可以通过司法途径加以解决，是一个值得研究的问题。另外，高校在学生日常管理中，如高校在对寝室安全的管理中，以安全管理之名经常在上课期间进入学生宿舍查缴违章电器，是否涉及到侵犯学生隐私权和财产权问题，也是值得认真研究的问题。（三）高等院校在对学生纪律处分中的问题普通高等学校学生管理规定第五十三条规定的纪律处分的种类分为：警告；严重警告；记过；留校察看；开除学籍。其中，警告、严重警告、记过和留校察看这四种处分并不涉及学生的学生身份的改变。即使学生受到这四种处分，但仍然是在校学生，仍然可以继续接受高等教

7、育，并不影响到学生得到公共教育资的分配。另外，根据教育法第四十二条规定：“受教育者对学校给予的处分不服，有权向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益提出申诉或依法提出诉讼。”因此，对前四种处分不服可以通过提出申诉的到救济。但是，高等院校对学生作出的退学、开除学籍的处分决定，将改变高等院校与学生之间的关系，学生就被“排除”到该高等院校外，此时，退学和开除学籍的处分决定使得学生不能继续在学校接受高等教育，影响到学生完整地获得公共教育资。对不同类型的学生纪律处分如何处理？是否可以通过行政诉讼解决，没有统一的认识。（四）学校在颁发毕业证和授予学位证中的问题自1998年“田永诉北京

8、科技大学案”后，出现了大量的类似案件，但实践中出现了大量的相同案件的不同处理现象。以上四个方面的问题带给我们的思考是：一是高校的学生管理权的性质是什么或者说是高校的主体地位该如何解读？二是高校的自治范围到底有多大？三是侵犯学生的基本权利发生时，学生的权利该如何保护以及在涉及学生一些重要的基本权利时可不可以通过行政诉讼予以解决？而第一个问题的解决是解决后两个问题的关键。二、高校的法律地位分析p 高校的法律地位分析p 高校法律地位的解读主要涉及到高校的性质问题。我国没有形成高校主体法律地位方面的专门理论，大陆法系的德国，日本是通过引用特别权力关系理论来解释高校的法律地位问题的。（一）特别权力关系理

9、论下的高校法律地位该理论起于十九世纪君主立宪时代德国公法。该种特别权力关系是指国家在一定范围内或其他行政主体在其内部，基于特别的法律原因实施管理所形成的特别权力关系。按照该理论，其特别权力关系的发生有三个特别法律原因：（1）因法律的规定，如军役之关系等公法上的勤务关系；（2）因个人自愿，如个人自愿担任公务员，个人自愿入读公立高等学校等营造物利用关系；（3）其他理由：如因法院的判决和成为犯人等公法上的特别监督关系。传统的特别权力关系理论有以下几个特征：(1)当事人地位的不对等性。在特别权力关系中,一方当事人是处于强势或者说是优越地位，其有权力基于管理的需要对相对的一方处以一定的惩罚或者说一定的强

10、制；(2)义务的不确定性。一方有权基于特别的需要而是对方附有特别的义务；(3)须遵守特权主体制定的内部规则。在特别权力关系之下,当事人双方要遵守的不仅仅是国家法律的一般规定,其还要遵守特权主体单方面制定的一些特别的规则；(4)排除司法审查。基于特别权力关系发布的命令与指令，所受的惩戒处分，所发生的争执，都被排除于司法救濟外，至多规定内部救济措施。豍根据该理论高校和学生之间是一种特别权力法律关系，高校是具有特别权力的主体。就如我国台湾“最高法院”在1997年3月15日有关福山大学学分不认定案的判决中对高校之所以成为特别权力主体这样描述“国立大学的关系是具有自律性法规范的特殊的部分社会，大学不管是

11、公立或私立，都以教育学生与研究学术为目的之教育研究机构，为达成其设置之目的，对于必要之事项纵使法令无特别之规定，也可依学则等为之必要之规定，并付诸实施。因此学校应拥有自律性概括性之权限，在此情形下当然与一般市民社会不同，而是形成特殊之部分社会。”豎很明显在特别权力关系理论下高校在进行学生管理活动中和学生之间是一种不对等的权利义务法律关学校作为特别权力主体的一方当事人是处于优越地位，系如若学生违反其义务，则高校可以对其进行惩戒。如台湾学者谢瑞智将学校和学生之间的关系将其概括为三个方面豏，其中一个方面是“学校当局在合理的界限内，在不受法治与人权保障拘束的原理下，有权向教职人员或学生下达各种特别限制

12、措施的概括的支配权。特别权力关系理论的合理性在于：无可否认，我国大陆是没有特别权力关系这一说的，但在行政机关和公共管理组织内部却存在着具有特别权力关系特征的管理关系，而且在我国法律中也有体现。例如，我国行政讼诉法第12条规定，人民法院不受理公民，法人或者其他组织关于行政机关对其工作人员的奖惩，任免等决定所提起的诉讼。再如根据我国的教育法，学生除依据第42条第4项的规定，当“学校，教师侵犯其人身权，财产权等合法权益”时，可“依法提起诉讼”（民事诉讼）。这样就把人身权，财产权以外的学生的其他的重要有关受教育方面权利排除在行政诉讼外了。很明显特别权力关系理论是为保障“特别行政”而构建的，豐是违背行政

13、法治原则和人权保障原则的，当然该理论也有其合理性即它指出了社会上是存在一些特殊的领域，而在这个特殊的领域里，一方对他方实施管理，拥有较强的权力，另外一方负有加重的义务，豑另外其显著的优点就是它能加强团体的自律自治，管理效率较高，这也是特别权力关系理论影响深远的主要原因之一。豒（二）公务法人理论下的高校法律地位法国、德国等的行政法理论普遍存在着公务法人的概念，且倾向于将公立高校与学生之间的关系定位为特别权力关系。作为特别权力关系，按照传统的法学理论，是一种管理和服从关系，不由法律调整、不得寻求司法救济。后来德国行政法学界进行了修正，大多数学者提出应以处罚事项是否涉及公民基本权利，作为是否应该纳入

14、司法管辖的依据。德国理论界为此提出了“区分特别权力关系”的设想，195_年乌勒教授把特别权力关系分为管理关系与基础关系。乌勒认为管理关系如公务员、军人及学生的服装、仪容规定、工作作息时间规定、考试考核之评定、宿舍规则等行政内部的指示，不必遵守严格的法律保留原则，但凡是有关该特别权力关系之产生、变更及消灭事项如公务员、军人及公立学生身份资格的取得、丧失以及降级、撤职等基础关系皆应适用法律保留制度。从而开创了特别权力关系可以纳入司法管辖的先河。后来，经过德國联邦宪法法院在众多的审查教育法律的保留问题时，又提出“重要性理论”，豓使法律保留范围延伸到公立学校事项上，即只要是涉及到公民基本权利的“重要事

15、项”，不论是秩序行政抑或是服务行政，都必须由立法者以立法方式限制，而不可由权力人自行决定。豔因为传统的特别权力关系理论是违背行政法治理念和人权保障理念的，人们不满意仅仅对特别权力关系进行改造，如毛雷尔教授认为，尽管行政领域中有一种关系客观上具有内在的特殊性，需要符合其特性的法律规则，但此法律规则必须全面遵循依法治国原则的要求，特别是应当通过或根据法律制定，必须完全符合公民的基本权利。为避免误解，应当放弃特别权力关系这一措辞。其他的替代语“行政法上的特别关系”，“特别地位关系”、“人事合同关系”不但无助于说明问题，反而会产生为特别权力关系的传统观点提供辩护的危险。豖再如，我国吴庚教授在吸收德日批

16、判成果的基础上，提出以“特别法律关系”代替特别权力关系。豗吴庚教授认为在这种特殊权力关系下不再是以单方权力为特征，而是有双方权利义务存在的，且权力主体相对方的义务不再是不确定的而是要有明确法律依据；特殊权力主体运用其特别的规则做出惩戒时应受目的合理性、法律保留原则的支配，且这种所受的惩戒尤其是涉及到宪法性权利应该纳入到司法救济范围内。（三）我国高校的“事业单位法人”地位这点上理论界和实务界认识是一致的，其定位的依据是民法通则中关于法人划分的问题以及1995年颁布的中华人民共和国教育法第25条明确规定。虽然有法律的明确规定，但由于我国无公私法之分，也无公法人、私法人之别，故学校等事业单位实际上处

17、于模糊的法律定位，豘就如学生诉高校的案件，实践中出现了大量的相同案件的不同处理现象，这说明司法界在对高校的主体地位上的解读是不一致的。我国不少学者认为应该把高校定位于大陆法系行政法中的公务法人，因为事业单法人和公务法人内在上是存在相似性的，如高校的设立是国家出于公共利益的需要这个特定的目的而设立的服务性机构，担负特定的行政职能，服务于特定的行政目的，是享有一定的行政权的，具有独立的管理机构及法律人格，能够独立承担法律责任。豙通过上述的分析p ，其实高校在学生管理中所形成的关系实质上就是公共行政中的区别于国家行政的社会行政，在法律法规授权的范围内行使着行政权，只是因为教育事业所具有的一定的特殊性

18、，但绝不是就意味着高校和学生就是传统意义上的特别权力关系，而还是得在行政法治理念下和人权保障理念下行使其所享有的行政权，故本人也赞同大陆法系国家行政法中的高校是公务法人的界定，在扬弃特别权力关系理论的下借鉴现代特别权力关系理论中符合行政法治理念和人权保障理念的内容的观点。三、基于公务法人地位的高校学生管理问题解决对策基于上文高校主体地位的分析p 及借鉴，提出如下解决我国高校在学生管理过程的问题的主要对策：第一，立法上明确规定高校为公务法人，应把高等院校自主招生权，高校在学籍，日常管理以及在学生纪律处分中涉及到学生重要基本权利的应该纳入到司法审查及应纳入到行政诉讼的范围内。我国高校的自主招生权是

19、教育法、高等教育法明确授予其行政职权，另外根据德国联邦宪法的重要性理论，涉及到学生重大的基本权利尤其是教育权时，法律应该做出保留并允许诉讼。因为高等教育资的有限性，决定了不是人人都能享有，当今社会下人们实现劳动权、“人对社会发展的适应权”、个性发展权、对社会发展成果的享受权以及对社会发展的参与权很大程度上表现为受教育权的程度，受教育权的程度已成为上述权利实现的一个关键因素。第二，高校在学生管理时应引入正当程序原则及比例原则。高校在其管理行为中,因为有些管理行为并没有非常明确的法律的依据，有时候即使有法律依据也是很概括的,管理者享有非常大的裁量权。特别是当高校将对某学生做出不利行为时，应该遵守正当程序原则和比例原则，管理方应该采取一种对当事人侵害最小的方式并向当事人说明其决定做出的过程及及依据，以保障当事人的程序参与权，如陈述权、申辩权等使其行政行为不仅合法化更应该合理化。第三，高校学生管理中应体现法治化和民主化。豛高校侵犯学生隐身权是一直存在的问题。如当高校进行寝室安全管理，当寝室安全这个集体利益和学生隐私权出现冲突时，当然首先保护集体利益，但是上课期间经常进入学生宿舍查缴大功率电器的现象是否是真的意义上的维护寝室安全这个集体利益呢，我们心中不免要画上一个