论依法行政视野下行政合同中的价值冲突.doc

1、论依法行政视野下行政合同中的价值冲突【摘要】：p 行政合同是近现代社会民主观念的产物，它兼具公私法的双重特性，一方面具有权力因素，另一方面体现契约精神。虽然行政合同中所体现的权力性与契约性存在着价值冲突，但从依法行政视野下探究其本质可以发现两者关系，不仅不存在价值冲突，而且是一种互补、互动的关系。【关键词】：p 行政合同 依法行政 价值冲突作者简介：谭，湖南师范大学法学院2021级宪法学与行政法学硕士研究生。中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2021)07-157-02基于现代行政理念的影响，行政合同作为一种有效的行政管理方式已经成为一个普遍的现象。行政合

2、同具有权力性和契约性的双重特性，但正因为其具有这种双重特性，使其成为了对立统一体，自身蕴含着价值冲突。在我国全面推进依法行政的背景下，有必要重新对行政合同的双重特性所构成的价值冲突进行解读。一、行政合同的基本理论行政合同是指行政机关为了实现行政管理目的，与公民、法人或者其他组织，就行政法上的权利义务关系经双方意思表示一致所达成的协议，又称行政契约。具体包括以下几点：其一，行政机关以合同方式行政，除非法律或法规有相反的禁止性规定。其二，行政合同是一个双方法律行为。其三，行政机关订立行政合同的目的，在于实现其行政职能或者法定的行政目标。其四，行政合同的法律效果，是设立、变更或者消灭行政法律关系。一

3、直以来，传统行政以权力行政为核心，传统行政法对行政机关与行政相对人相互间的行政法律关系的调节往往借助于单向的、强制的权力手段。但是，随着市场经济理念，特别是契约精神向公共管理领域的渗透，现代行政较之传统行政，发生了巨大的转变，以给付行政和服务行政为本位，而行政合同正是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。行政合同作为公私法结合的产物，是游离在行政行为与民事契约之间的一种特殊形态。因此，它具有双重特性:一方面，它具有行政性，是政府为实现社会公共利益而采取的一种行政管理方式，行政机关享有特权，处于主导地位；另一方面，它又具有契约性，体现了契约精神中双方的意思自由、协商合意。行政合同就是将

4、契约精神引入到行政管理活动中来，淡化行政管理的强制性，弱化行政管理的单向性，是权力因素与契约精神相结合的产物。权力因素是指作为签约人一方的行政机关不以通常的民事主体权利义务对等关系而存在，而是保持其原有公权力主体的身份，单方对合同行使公权力的强制性特权，学理上称之为行政优益权。而契约精神作为民事合同的精神实质，包括主体平等、选择自由、意思自治和双方合意等内容。二、依法行政的基本理论依法行政的基本含义是指政府的一切行政行为应依法而为，受法之拘束。依法行政，是对行政机关实施行政管理、行政执法的总要求，是行政法的基本原则。各国、各时期、各学者对依法行政内涵的理解和归类虽然不尽相同，但基本内容和核心思

5、想是一致的。主要包括以下几点：一是法律创制，即只有法律才具有规范创设力，行政机关制定的行政规范必须根于法律，由法律创设，实行法统治；二是法律优位，或称法律优先，即要求行政必须受法律的拘束，一切行政活动，无论是权力性行政活动与非权力性行政活动，也不论是负担行为还是授益行为，均不得与法律相抵触；三是法律保留，即行政行为不能对他人的基本权利进行限制，只能由法律进行限制规定；四是行政行为必须有法律依据。行政机关只能在法律授权范围的采取行动，凡是影响他人权利义务和自由的行为，均须有法律规定上的依据；五是行政行为必须符合法律规定，即要求行政机关的行为不仅要有法律依据，而且其行政行为的实施还要符合法律规定的

6、方式、程序和目的。这既包括形式合法、也包括实质、目的合法；六是行政机关必须积极作为来保障法律的实施。如果行政机关应当作为而没有作为，在法律上也属于违法。所以，我国行政法学者们认为，“依法行政的基本内涵就是为了保障公民权益和社会公共利益，要求一切国家作用应具有合法性，应当服从法。”三、行政合同中的价值冲突(一)权力单向性与双方合意性在行政法领域内，行政行为是典型的单方权力行为，不需要征得行政相对人的同意与接受，就可以得到实施。行政机关与行政相对人之间是属于命令性和强制性权力服从关系。然而，合同最基本的要求是双方当事人必须在平等的基础上进行沟通、协商，以达到意思表示真实、一致。没有意思表示的合同或

7、者意思表示不真实的合同，都是无法成立的，这个双方当事人沟通、协商，以达到最终意思表示真实、一致的过程，即合同的本质：合意。行政行为是单向的、强制的，不需要也不可能进行沟通、协商，更谈不上达成双方合意。因此，行政合同中的权力单向性与双方合意性构成了价值冲突。(二)行政特权与契约平等行政机关在行政合同领域中享有的特权，学理上称之为行政优益权。所谓行政优益权，是指在行政合同中，行政主体所享有的一系列保障其有效行使行政职权和履行行政职责的特权，这些特权是由行政合同中的权力因素所决定的。其中主要包括：一是行政合同的发起权；二是对行政相对人的选择权；三是对行政合同的履行有监督与指挥权；四是单方面变更与解除

8、合同权；五是对不履行或不适当履行合同义务的相对方的制裁权。行政合同作为行政行为的一种特殊表现方式，其公法属性决定了其最终目的是为了社会公共利益，这就为行政合同中行政特权的存在提供了合理性的依据。但是，这与契约精神所追求的平等不符，由于行政机关与行政相对人处于不对等的地位，由此有可能构成对行政相对人的合法权益造成侵害，与契约平等形成了价值冲突。(三)依法行政与契约自由在我国依法行政原则的影响下，法无规定即无权力，这句话是对行政机关的权力限制最显著的写照，其含义是指行政机关的一切行为必须具有法律、法规的明文授权，法无规定者，不得为之。但根据民法的基本精神，在契约关系中，双方当事人享有各种各样的自由

9、，如是否订立契约、与谁订立契约、怎样订立契约等方面，当事人都可以自由选择或者决定，只要不违反法律、法规的禁止性规定，都可以为之。由于行政合同是公私法结合的产物，其兼具行政性与契约性，在依法行政与契约自由之间造成了价值冲突。四、行政合同中的价值冲突之释然从行政合同双重特性入手，对其进行分析p ，我们可以发现其与依法行政之间存在着一定程度上的价值冲突，但是这种冲突并不是绝然对立的，在冲突之下还是可以最终达到相容的。(一)现代行政的开放性和包容性在传统行政中，行政机关的一切行为都必须严格遵守依法行政原则，没有更多的可操作空间。而现代行政则打破了以前行政领域固有的系统，逐步建立具有开放性、包容性的行政

10、系统。现代行政的开放性、包容性为行政领域吸收外来因素，提供了机会和平台，同时也是在私法向公法渗透过程中，为行政法中契约因素存在提供了可能。在行政方式上，一改以往只有单方的、强制的管理，而有选择的采用非强制性的行为，在与行政相对人协商、合意的基础上，尊重和保护相对人的合法权益，进而缓解了单方强制性与双方合意性的价值冲突。在现代行政中引入契约理念，并不是否定行政机关作为国家公共管理事务的执行者所享有的行政权力，而是运用契约的平等、自由、合意等理念来进一步完善行政管理方式，使行政管理活动更加合理、有序，增强政府与公民的联系，从而构建和谐社会。(二)主体地位平等的辩证性在行政法律关系中，行政机关是国家

11、公共管理事务的执行者，其进行的行政管理活动是以保护社会公共利益为出发点，而通过法律确定了行政机关的地位、权力及职责，以寻求在确权与限权之间找到平衡点。行政机关与行政相对人在具体的权利义务上可能存在不对等，但是权利义务的不对等，并不能够否定双方在法律地位上的平等。在行政合同中，行政机关享有行政优益权，但是为了防止权力天然的膨胀与扩张的倾向，这种特权都是必须在遵循比例原则和信赖保护原则之下，受到严格的限制，以免使行政合同失去了对相对人的吸引力，反而会损及公共利益。换个角度看，行政机关是保护社会公共利益的最有力者，可以说是社会公共利益的代表，行政机关所享有的行政优益权也正是平衡公共利益与个人利益所必

12、须承担的职责。由此，可以看出行政法律关系中的两者权利义务不对等，反而说明了形式上的不对等是为了实现两者在法律地位上的平等。(三)行政合同与依法行政的相容性行政合同作为一种新型的行政管理方式，它既是行政权力广泛干预经济社会的产物，又是运用契约形式控制行政权力的手段。因此，行政合同与依法行政在根本上并不存在价值冲突，反而是一种互补、互动的关系，最终达到两者相容的效果。现代行政和行政法的发展，已经拓宽了行政的领域。随着消极行政向积极行政的转变，传统的单纯强调约束行政权随意性的依法行政理念也发生了变化。既约束行政权的随意性又维护行政权的机动性，是依法行政的新理念。行政机关享有较大的自由裁量权，它可以根

13、据时势需要以及考量行政目的而选择恰当的行政手段，甚至在不与法律相抵触的情况下，行政机关可以直接根据组织法规定的权限主动追求行政目标的实现，从而为行政机关通过契约手段实现行政管理目的提供了法律上的先决条件。我们不能再以传统依法行政理念来禁锢行政权的机动性，而只能要求行政合同在符合依法行政的基本精神的指导下，通过现代行政法对行政合同与依法行政的关系进行适当的重新定位：一方面，对依法行政理论重新进行解释，以创造容纳行政合同上述机动性的可能性；具体而言，就是不要求行政机关必须在有具体法律授权时才能缔结行政合同，只要是在组织法上可以找到依据，没有越权或者为法律的目的和意义所禁止，合同内容不与法律相冲突，

14、就可以缔结行政合同；另一方面，加强对行政合同行为规范与程序规范的立法，尽量将行政合同实践纳入到依法行政理念的支配与控制之下，同时通过将行政合同纠纷纳入司法审查范围，以保证行政合同符合法治的要求。由此可见，行政合同只要在依法行政的视野下确立和应用，就不存在两者的价值冲突，不仅没有冲突，而且可以为行政机关在行政管理活动中提供更加广泛的灵活性。注释：杨解君中国行政合同的理论与实践探索法律出版社2021年版第3-4页余凌云行政法上的假契约现象以警察法上各类责任书为考察对象法学研究20_1(5)第52页梁建东论行政合同的价值冲突广东行政学院学报20_3(2)第46页德奥托·迈耶著刘飞译德国行政法商务出版社20_2年版第68页英威廉·韦德著徐炳