道德法律化的可行性文献综述(安徽师范大学）

1、 道德法律化的可行性文献综述 道德和法律两大社会规范系统，它们相互作用,彼此支持、维系着人类社会的稳定运行和和谐发展。所谓的道德法律化，就是立法者将一定的道德理念、道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。由于道德与法律在社会调节的方面所表现出来的强制力以及其他方面的不同，道德能不能法律化一直受到许多学者的争论。本文就道德法律化的可行性问题，总结了许多学者的观点。一、支持者的观点南京师范大学的顾中平认为道德法律化并不是直接将道德转化为法律，而是在道德的范围内增加了法律的调节作用，事实上就是法律的调节范围的扩大。他从人性层面揭示道德法律化的可行性，认为

2、中西方由于对人性认识的不同，才产生了对道德和法律倚重的不同。并阐释了马克思主义科学的人性论，即生产力和生产关系决定和制约着人性的善恶，并且由于社会关系和生产方式的变化，人性也在不断地变化着，没有一成不变的人性，从而也就有了人性的缺陷。正是不同国家对人性的善恶的不同预设和假定，才导致了不同国家不同的治理之道。当预设为人性善时，只需内在的修养和外在的道德教育;当人性恶时，则需要外在的规范和法律的约束。正是因为人性存在性恶的可能，所以道德法律化是可行的和合理的。（顾中平道德法律化的人性基础）中南民族大学的蓝俏彦认为道德法律化对一个国家一个民族一个社会有着深刻的作用，他把道德法律化的功能归结为三点：一

3、是道德法律化能够提高社会的整体文明程度；二是道德法律化有利于搞好制度文明的建设；三是能够提高人的整体素质。就其功能来讲道德法律化是可行的。道德法律化的实现途径也有许多种，其中有三钟主要的实现途径：通过立法对社会基本道德观念、道德标准的确认和法定化；加强制度建设；加强道德建设。道德法律化就是法律参与调整本来属于道德调节的范围, 从而达到最佳的调节效果。道德法律化可提高社会整体文明程度, 加强社会制度文明建设、提高社会公民素质, 是实现法制化社会的一个前奏曲。（蓝俏彦道德法律化初探）四川的陈仲在试论道德法律化一文中从历史和现实角度出发,揭示出道德与法律具有根深蒂固的渊源关系,道德转化为法律具有其必

4、要性、可能性、现实性。他认为道德功能强制性弱、道德规范具有多元性、道德调整范围的局限性和道德的滞后性，等等，这些都是道德功能的局限性，而正是因为道德的局限性就决定了道德规范必须转化为法律规范。同时他从道德与法律的共性，论证了道德法律化的可能性，道德法律化不仅是必要的，而且其法律化还是可能的。最后，总结了道德法律化的现实意义：第一,有利于推进社会道德建设；第二,有利于推进制度文明建设；第三,有利于人类自身发展。道德与法律都是社会规范,可规范、引导人们的行为。道德是“自律”,法律是“他律”,一“内”一“外”,从不同的层面引导人们的正确行为。用法律弥补道德的空缺，调整人们的道德行为，加强社会的道德建

5、设，这都是必须的。（陈仲试论道德法律化） 何良安和叶国许认为在许多情况下, 法规仅仅是一些由道德填充的“法律外壳”,与法律的关系实质上是表里关系。道德法律化是人类的道德理想、道德原则、道德规范铸为法律的过程, 也是良法由此产生与存在的过程, 它在一定程度上直接决定着法律的本质, 从而为法治的建构奠定了基石。道德和法律都在追求社会的公平公平正义，有着共同的价值追求，而法律只是将凭借强制机构和惩罚措施来保证人们共同的价值追求，避免道德在法律调节上的失灵和软弱。他们分别从理论和实践、现实和历史等四个方面论述了道德法律化的合理性：首先，道德法律化是人类自然法理念和当代制度伦理发展趋势的本质要求；其次,

6、 从学理上看, 道德法律化的合理性在于作为同属于社会意识形式的道德和法律在价值取向上的某种同一性和作为社会的规范调解方式而在社会调控目标上的一致性；第三, 从我国现实道德建设的实践来看, 道德法律化是建立和发展社会主义市场经济的内在需要；最后, 道德法律化也是古今中外道德建设历史经验的启示。道德法律化本身也有一个道德问题, 即它在何种范围内是正当的，但是如何把握道德法律化的“度”, 既不拔高也不降低对人们的行为要求, 也是一个至关重要的问题。（何良安、叶国许论道德法律化的合理性） 首都师范大学伦理学与道德教育研究所的王淑芹撰文，法律的性质是道德圈定的,一个社会的法律是良法还是恶法的性质判定,不

7、是来自其自身,就像标尺不能度量自己一样,它来自社会的道德价值标准,即良法不能违背社会的基本道德观念和价值取向。道德法律化的存疑,实质上是道德法律化正当性的证成问题。而道德法律化正当性的证成,在于它的“回溯性”和“前瞻性”。从道德的前瞻性讲，人类是为弥补道德的弱项才创设了法律的强项,以至于法律具有了制定的专门化、规范的具体明确、实施的强制、执行程序的固定化等优势特征。显然,从法律的生成来看,法律担当着弥补道德软弱性的重任以落实道德,完成道德自身力量无法实现的规范要求,故道德法律化是一种必然。而道德法律化证成的“前瞻性”,在于法律对道德的维护性：第一,道德的自由性与道德的结构化,需要道德法律化；第

8、二,道德自治的应然性仅凭自身难于“实然化”；第三,法律对道德实现具有助力作用。不管是主动的法律化还是被动的法律化，也不管是抽象的还是具体的法律化，道德的法律化是可行的不容置疑。但是，她强调在道德法律化的过程中，要保持道德和法律的适度张力,避免法律完全侵占道德领域的危险。因此要注意以下四点原则：全民性原则，抑恶性原则，非心性原则和缺失性原则。（王淑芹道德法律化正当性的法哲学分析） 首都师范大学政法学院吴琨总结了西方道德法律化的运用历史，概括了西方法制教育比较成功的原因：一是法律教育的目的让大家守法, 做一个合格的公民, 而不是好高骛远追求一种可望而不可即的理想人格; 二是借助于法律的强力机制来推

9、行一种平易切实而又是人类所必须的道德规范, 使大家在守法的同时也提升了道德素养。他分析了道德法律化促进道德教育的可行性：(一) 道德和法律价值精神的内在统一和内容要求的部分一致, 为以道德法律化促进道德建设提供了内在依据；(二) 在社会功能与目标上道德与法律的相互辅佐相互补充, 为以道德法律化促进道德建设提供了现实基础；(三) 从实践层面看, 这一道德建设途径早已为一些道德建设的成功经验所证实。道德法律化有着积极地现实意义，首先, 实现某些道德规范、原则法律化, 有助于提高我国社会道德规范的权威性、规范性、约束性；其次, 道德法律化有助于借他律手段, 使大部分社会成员养成良好的道德行为习惯；再

10、次, 将普遍性的道德规范、原则法律制度化的过程具有道德教育作用。当前，我国正在大力构建新时期的道德体系, 以加速我国的社会主义道德建须相应地重视道德建设，道德法律化要能够做到“法中有德”, 德法并举, 从而既借助法律的权威加强了道德建设, 又实现了“德治”对“法治”的配合与支持。可见, 道德法律化也是实现我国“德治”与“法治”关系协调的需要。（吴琨浅谈道德法律化的内在价值） 以上几个学者的观点都论证了道德法律化的可行性。实际上，道德和法律都有着共同的来源，法律起源于习惯法，而这种习惯法就是我们所说的道德，所以我们不排斥法律和道德有着许多的共同特征，包含有义务规范,在普适性、正义性、公平性和基本

11、价值上和社会调控目标上具有某种同一性和一致性，正是因为道德和法律的共性，才为道德法律化提供了可能。其次，道德的调控是比较软弱的，它对人们的行为只有奖励和批评，如果人们做了坏事也只有谴责的功能，其惩罚的力度不够；而法律则通过强制力要求人们做或者不做某些事情，其约束力很强，在社会转型期的我国是有必要。二、其他的观点中共武汉市委党校胡玲莉借鉴哲学家对道德分层的尝试，将道德分为两个层次，即基本的道德层次和超越的道德层次。超越的层次也就是愿望的道德，是指那些有助于提高生命质量，提高生活质量和增进人与人之间紧密联系的原则，如慷慨、仁慈、博爱、无私和富有同情心等，它是对美好生活的一种想望，是对人们的一种希冀

12、。基本的层次是社会的有序化层次，它的内容是维护社会存在及有效运行的基本道德义务即义务的道德，它包括对生命权的保护、对家庭利益关系的保护、对所有权的保护、对某些精神领域的权利的保护，等等。她认为可以把最低限度的道德法律化,而将最高的道德规范作为一种引导，但并不要求人们做到。道德的法律化是有一定的限度的，被法律强制的道德领域是有限的，这个有限的领域仅在于维持一个社会的健全所必要的部分。也就是说，道德的法律化强制在有限的范围内是合理的。那么，什么样的道德才能被法律化呢？她认为，基本的道德层次里面和行为相联系并且达到一定的度的那部分道德宜被法律化，当然，人还是一个超越的存在，它有超越生存目的之上的追求

13、，这就是人对道德理想和境界的追求，这一层次的道德存在无法用法律来表达，这部分道德不宜法律化。（胡玲莉浅析道德法律化的限度及途径）李景国和何独明认为，道德法律化虽然有许多建设性的意义，但也有着自身的局限性，这种局限性主要表现为：滋生了人们道德的虚伪性和双重人格；基于道德法律化的原则性规定,赋予法官极大的自由裁量权；社会成本的增加。正因为如此，道德法律化的可行性还有待讨论。（论道德法律化的意义及局限性） 安晋军在析道德法律化的道德代价一文中认为，道德法律化其实上是付出了沉重的道德代价的：其一，掩盖了道德的形态，侵犯了道德的生存权利；其二，低估了道德的作用，损害了道德的形象；其三，破坏了道德发生机制

14、，滋生了道德泡沫。道德法律化与其说是加强道德建设的重要途径，不如说是加强法制建设的有效途径。道德法律化的做法对于道德本身而言是不厚道的，虽然道德本身是不能单打独斗的，需要法律等其它手段的支撑，但这并不意味着一定要被法律化掉。“道德法律化”不仅使道德自身付出了沉重的代价，而且极大地伤害了那些充满道德自信的人们的感情。要想根本上改善道德的境况，还应主要从道德自身运行的机制和规律入手，进行一场道德教育方式的革命，真正由死板的灌输教育和冰冷的惩罚教育转向温情的情感教育，当然加快经济发展和提高国民素质的基础性工程也不可或缺。（安晋军浅析道德法律化的道德代价） 湖北大学哲学学院的戴茂堂认为道德法律化是一个

15、虚假的命题，道德法律化正遭受着现实和历史的双重困境。法律是机器，漠视人的生命和情感，而人却不是机器，所以道德法律化之后，道德也会变得冷酷无情。法律有好有坏，恶法显然不可能阻止道德沦丧,而良法不能靠法律自身来确认,却要靠道德去保证,去确认。法律善恶的衡量标准尺度是正义。在亚里士多德看来,法律的制定总是会有一定的根据的,而这个根据就是道德上的善和正义。法律发挥作用必须诉诸个人的内在自觉。罗尔斯顿就曾说过:“法律能禁止那些最严重的违规行为,但却无法使公民主动行善。”对于一个没有在内心深处认同法律的人来说,法律不过是一纸空文,是一种外在的秩序或规则。如果没有人的正义美德的参与,这秩序或规则就不能变成自

16、己的法律,就只能是一个摆设。以道德原则作为法律原则去强制每个人的自由意志,将带来不可估量的恶果,它将使人丧失自己作为道德选择的资格,使道德本身变得虚伪,最重要的是:它彻底否定了人作为一个自由存在者的尊严, 因而也否定了一切道德。道德问题的解决是不能一劳永逸地求助于法律来完成的,相反,法律问题的解决却有待于从道德中吸取力量。因而否定了道德法律化的可行性。（戴茂堂论道德法律化之误） 以上几个学者对道德法律化都持怀疑的态度。，如果一味地强调将道德法律化，那么人们关于道德的概念越来越虚无，人们的道德意识越来越淡漠，道德行为越来越少见，总之道德将是渐行渐远。道德的法律化将会压缩道德的生存空间，人们的道德意识将会越来越减少，它虽然使人们能够做到在行为层面上服从某种法律化的道德规范，但由于没有进一步内化为人们的道德品性，这种道德规范并没有真正发挥作用。道德法律化只是治标不治本。 综上所述，道德法律化可行性的争论很多。我