合同法实务讲座概述

1、合同法实务讲座概述合同法实务讲座概述一、合同的概念及内容（一）什么是合同合同法实务讲座合同，又叫契约。我国合同法第二条规定：“本法所称合同是平 等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利 义务关系的协议。”这就是我国对合同的法定的定义。现在也有人 别出心裁地称之为合约。总之，不论怎么称呼，其性质都和我国合 同法规定的内容没有什么不同，都是双方当事人的一种共同的意思 表达。这个概念包含了三个内容，即平等主体、设立变更终止、民事权 利义务。简单点儿说，主体就是人，包括自然人和法人。并且，主体之间 应当是平等的，如果是比如说行政机关里上下级之间发生的工作上 的关系，虽然他们都是自然人

2、，但是他们的主体身份是不平等的。设立、变更、终止是三种行为，“设立”很显然是创制，就是原 来没有，现在形成；变更则是原来有，现在改一改；终止就是原来 不用履行了，大家同意终止。民事权利是民事主体依法享有并受法律保护的利益范围或者实施 某一行为（作为或不作为）以实现某种利益的可能性。简单的说， 就是我们对实施还是不实施一定行为的选择权。民事义务是指义务 主体为满足权利人的利益需要，在权利限定的范围内必须为一定行 为或不为一定行为的约束。义务的根本特征在于其约束性，即为满 足权利人的需要义务人必须为一定行为或不为一定行为，否则，义 务人就会承担相应的民事责任。义务的范围是由权利限定的，超过 权利人

3、权利限定的范围，义务人没有必为某种行为的义务。实际上, 我们所有签订的合同都是为了实现双方民事权利和义务的内容，其 他的则都是为了实现这个内容而附加的条件而己。（二）合同的形式在我们国家合同形式目前有这样几种形式：1、书面形式（有些 合同法律规定必需采用书而形式比如商品房买卖合同）；2、口头约 定（双方口头约定也可以成立合同，在能够证明的情况下，口头约 定在发生纠纷时难以证明所以这种形成不可取）3、电子合同（也就 是我常说电邮、电传等电子数据形式形成的合同，比种形式，目前 我们运用的比较少，在发生纠纷时证据效力存在争议不及书面形成 效力高，所以尽量不采用）4、法律法规规定的其他形式。上述三种合

4、同的形式各有利弊。比如口头合同简便易行，效率极 高，可是如果发生纠纷双方就无法依据合同来判定是非曲直；电子 合同的优点也是如此，但是我国的法律规定的证据种类中都是以书 而形式作为有效证据，电子形式如传真件等都属于复印件的范畴， 没有其他可以作证的证据法院不会确认；所以，总的说来还是应当 采用书而形式的合同为好，虽然签署时有些繁琐，但是出现问题有 章可循，有据可查，便于纠纷的化解和司法机关的裁判。关于这个问题，我们在司法实践中曾经无数次地遇到，达到公司 之间以传真件签订合同，小到公民个人之间借钱借物等等。2007年, 我曾经代理过五矿公司下属的一个在香港开办的公司的一个案子。 那个案子中就有以传

5、真件作为合同的情况。因为五矿的这个子公司 按照英美法的惯例，认为国内也通用该惯例，因此在签订了首次合 同后，以后每次供货都是给丰润的一家轧钢厂发送传真，对方也是 回传真。后来发生纠纷，我要求五矿把所有合同准备好，在开庭时 把原件带到法庭。到该公司把所有合同给我准备好时，我才发现有 相当一部分是传真件。当时我还以为是五矿公司给我的复印件，经 询问才知到这就是原件。这让我紧张了好一阵子，后来经过艰苦的 工作才解决了这个问题。这里说一下，解决这种问题的方法各不相 同，要根据每个案子的具体情况和双方当事人的具体情况来决定， 无法套用。还有就是个人之间经常发生借款情况，我想在座的可能就有人经 历过，有的

6、是碍于情而不好意思，有的大意，有的是充分相信对方 等等，可能是出于任何一种情况，将钱借给别人而没有打借条。其 实这种借款行为就是一种民事上的借贷合同。只不过是将其简化为 只打个借条就完事。但是，实际上这仍然是个合同。不打借条实际 上就是一种口头合同，而没有了借条这个最简单的合同，双方发生纠纷的 可能就会大大增加，而发生纠纷后受到伤害的往往就是出借人。其 实，借钱不打条这种情况最能说明口头合同的危害。我的体会是， 口头合同只有在能获得你充分信任的人身上使用，并且你还要有我 不下地狱谁下地狱的大无畏的革命精神，否则最好还是不要用这种 方式。而且，作为我们公司来说，因为一切合同都应当以法人的名 义来

7、签订，口头合同也不例外，因此这种形式实际上除了法定代表 人外其他人也很难获得对方的信任而签订。所以，咱们公司应当没 有这方面的顾虑。而且，不是我夸咱们公司。我到现在己经执业23 年了，当过法律顾问的单位也己经相当地多了，算算前后也有上百 家了吧。比较而言，咱们公司在签订合同的水平上应当是最高的， 不论是国企还是私企，大型还是小型，咱们公司都是我所遇到的签 订合同最好的一个公司。大约是从去年年底开始，我就可以说是无 数次地拿咱们公司做例子，给别的公司或是个人现身说法。实话说, 咱们公司有的合同签得比我们专业律师签的毫不逊色，甚至还有过 之而无不及。真的，我是从心里认为合同写得是相当地规范。甚至

8、到什么程度，我可以说，我这个人实际上是个非常喜欢咬文嚼字的 人，一般来说，我给别人改合同时，连标点符号我都要逐一修改。 但是，从咱们公司的绝大部分合同来看，几乎从语言到文字，从语 法到逻辑，甚至是标点符号都极少发生错误。有些合同几乎都让我 无法修改，只能是措辞上按照我们法律界的用语修饰一下。我曾多 次和我们所的其他律师和其他顾问单位的人谈到过这件事，一是惊 叹于咱们公司的人员的素质之高、之敬业，二是感叹咱们公司的管 理方而的规范。这些都是我对咱们公司的感受，所以我觉得在咱们 公司应当不会出现这种只达成口头合同这种低级的错误。了解了这些内容，就可以使我们进一步理解，在交易时最好采用 书面形式，这

9、样起码来说是给自己保存了一份证据，以便在发生纠 纷的时候证明自己的主张。（三）合同的内容合同法第第十二条规定合同的内容由当事人约定，而合同一般包 活以下条款：1、当事人的名称或者姓名和住所当事人，简单点说就是合同的甲方和乙方。当然，有的合同还涉 及到第三方甚至是第四、第五方等，不论多少，这些人都是合同的 当事人。这个问题是比较简单的，主要是注意把当事人的基本情况 写清楚，自然人的话一定要把他的出生年月日或是身份证号码写清 楚。因为咱们中国重名的太多，但是出生年月日相同的就比较少， 如果写明身份证号码的话就不会张冠李戴了。再一个，就是一定不能有错别字，特别容易出现的错误就是同音 字。去年我在女织

10、寨法庭代理过一个案子，是继承房产的。被告的 名字的最后一个字原告写成一个“琳”，而被告身份证的名字却是“林”，没有王字旁，结果法院就驳回了原告的起诉，官司白打了。 但是，这还是好的，回去改个名字还可以再起诉。九十年代中期的 时候，我代理过一个案子，是被告，叫刘什么我忘了，三个字的名 字。原告起诉她欠5000元钱，原告拿的欠条的签名中间一个字是个 同音字，被告身份证上的字。当时我就提出了异议，主张不是我的 当事人。对方还提交了几份证人证言，都证明是我的当事人打的欠 条。但是，就是由于差在这个字上，最后败诉。另外，还有个关键的问题，就是当事人要有签订合同的基本资格, 这种资格按照法律的规定就是当事人要有民事行为能力。什么是民 事行为能力呢？民事行为能力的含义简称“行为能力”。能够以自 己的行为依法行使权利和承担义务，从而使法律关系发生、变更或 消灭的资格。自然人的行为能力分三种情况：完全行为能力、限制 行为能力、无行为能力。法人的行为能力由法人的机关或代表行使。 简单点儿说，举个例子，在座的如果有还在上幼儿园或小学的孩子, 这个孩子如果和我签了份合同，把你家的'房子以一百块钱一平方米 的价格卖给了我，那这份合同就不能发生法律效力。因为他是无民 事行为能力人，他没有签合