全国律协知识产权专业委员会年终工作总结

1、全国律协知识产权专业委员会年终工作总 结 一、组织召开 2018 2018 年年会 峰会的召开得到了司法部、最高人民法院、中共安徽省委、安徽省人民政府、 安徽省人大、中华全国律师协会、国家知识产权局、国家商标局、国家版权局、 安徽省司法厅、 安徽省律师协会、 北京市律师协会和安徽省高级人民法院领导及 专家的重视和大力支持。 （一）中国知识产权保护的现状与发展 2018 2018 年 6 6 月 16 16 日上午，最高人民法院研究室副主任，原知识产权庭副庭长罗 东川法官， 发表了 中国知识产权保护的现状与发展 主题演讲。该部分演讲由本 专业委员会执委庞正中律师主持。罗东川法官的演讲主要分三个方

2、面： 一是，对于知识产权法律服务工作以及形成法官、 律师职业共同体的一些看法； 二是，在国际大背景下，探讨我国的国家知识产权战略问题； 三是，关于知识产权保护的一些最新进展。 1.1. 律师在知识产权工作中的作用 对于律师在知识产权工作中的作用，罗法官给予了高度的肯定。并且认为在知 识产权法律服务中， 律师仍大有所为， 律师不但应该介入知识产权的纠纷， 更应 该介入整个知识产权保护战略的始终。当然，现在的律师队伍中，高素质的、有 国际背景的律师还是非常欠缺， 因此大家应该通过每一个个案扎实提高自己的专 业水平。在这个前提下， 立法司法机关应该通过相关的法律和法律适用保障律师 的基本权利。 同时

3、，法官和律师之间应该形成一种平等的职业共同体的观念， 通 过律师协会这个平台， 进行交流。 律师站在法律适用的最前线， 因此在制定司法 解释的时候，也特别应该听取律师的意见。只有相关的法官和律师都共同努力， 知识产权保护的事业才能获得进步。 2.2. 知识产权的发展与国家核心竞争力 在当今的国际竞争中，知识产权的发展已经成为了衡量国家核心竞争力的标志 之一。因此制定国家知识产权战略必须要以增加国家的实力和竞争力作为首要前 提，贯彻于战略的每个方面。 一方面要明确知识产权不仅仅是一种私权， 更关系到国家的发展和社会的管理， 对于整个国家的 gdp gdp 增长有极大的影响， 确立知识产权工作关系

4、国家利益的观念； 另一方面则需要以全球的视角来看待知识产权，了解国际标准。 对此，我国近年来主要取得了这几点经验和教训。 第一，知识产权保护的法律体系建立， 知识产权得到国家领导和全社会的重视； 第二，知识产权保护需要将国内法与加入的一些国际条约相统一； 第三，知识产权保护实行的 双轨制 富有成效，但也是政府的负担； 第四，执法标准的统一尚需要制度完善和各方面协调。 3.3. 国家知识产权战略与知识产权保护的发展 最后，关于国家知识产权战略的内容以及知识产权保护的最新进展，罗法官主 要谈到了以下几个方面： 第一，完善知识产权的法律与政策体系； 第二，建立高效的知识产权工作及执法体系，注意各部门

5、的配合； 第三，企业要学会运用知识产权制度参与市场竞争；第四，提高全社会的知识 产权意识，培养专门的知识产权人才； 第四，对于知识产权纠纷，建立多元化纠纷解决机制； 第五，建立知识产权案件的数据库； 第六，加大知识产权执法力度，通过证据交换、依法合理确定赔偿额度等制度 和方法，切实保障权利人的权利； 第七，探索建立知识产权上诉法院，以及在现有情况下完善再审制度； 第八，加强知识产权的刑法保护； 第九，民事、行政、刑事三大诉讼制度以及法院的不同业务庭对于知识产权管 辖权的协调； 第十，知识产权领域的不正当竞争以及恶意诉讼的判定及解决。 在演讲结束后，罗法官又就统一商标、著作、专利等的行政管理，商

6、标、专利 代理人参与知识产权诉讼， 专利侵权案件司法解释的出台等问题， 回答了与会律 师的提问。 （二）深入展开对专利法律业务的研究与讨论 按照会议的议程 20182018 年 6 6 月 1616 日下午，原北京高级人民法院知识产权庭副庭 长程永顺做了专利法律业务的讲座。该部分内容非常丰富主要涉及十几个方面。 1.1. 专利案件诉讼管辖问题 在专利案件诉讼管辖部分，程法官做了总结。专利、商标、行政案件在 XXXX 年专 利法修改后对管辖问题， 法院做的重新划分， 由民五庭和行政庭共同管辖。 专利 在去年（XXXX专利法修改的时候，其中最突出的问题是两个庭审理同类案件 的时候标准不一样 2.2

7、. 实用新型检索报告问题 在 XXXX 年 7 7 月 1 1 日实行的专利法当中，第 5757 条第二款讲到涉及实用新型专利的， 法院可以要求专利权人出具检索报告。这个规定是 XXXX 年专利法在第二次修 改时重要的变化。 现在第三次修改专利法提出来进一步要搞外观设计的检索报告， 在最高法院理解这条规定的时候， 曾经把 可以 两个字， 改成 应当 ，就是可以 出具检索报告， 改成应当出具检索报告， 很多法院立案的时候， 如果实用新型专 利，没有检索报告根本不立案等实例案件的介绍。 3.3. 反诉专利权无效侵权诉讼中止的问题 在专利诉讼当中案件多涉及到关于反诉专利权无效， 侵权诉讼中止问题，

8、8585 年、 9292 年和 XXXX 年三个司法解释，针对中止不中止这个问题。程法官把解释分了三个 阶段，基本上第一个阶段，在讲中止不中止。第一阶段是一律中止。到第二个阶 段不中止的多，第三个阶段是回归了法律的原样。 4.4. 确认不侵犯专利权与允诺销售问题 5.5. 专利间接侵权与诉前禁令的问题 关于间接侵权我们国家专利法到现在为止没有间接侵权的明确规定，在有关最 高法院的文件当中提到过间接侵权。 比如，一些总结和一些讲话当中提到过这些 概念。程法官指出，其范围比较宽泛。目前，社会上看到学理上的解释，谈到间 接侵权的问题，说法很多。在实务中，北京法院有一个侵权判决，也谈到了间接 侵权，明

9、确表示对产品而言怎么样、 对方法怎么样。 他希望能够进一步的完善这 个问题。关于诉前禁令问题，他认为：专利法 61 61 条规定了诉前禁令，从立法本 意上并不是我国提出来的， 我国目前的状况是不应该同意或者允许这个条款写进 来。关于诉前禁令的适用，他认为必须提交担保，必须是如果不及时制止，会使 其合法权益受到难以弥补的损害。 6.6. 在先权利与侵权赔偿问题 程法官介绍了专利法修改涉及到在先权利的问题。 专利法 XXXX 年修改了第 2323 条， 增加了防止外观设计与在先权冲突的规定， 应当说理论上是一个进步。 最高法院 发了一个司法解释， 把什么叫在先权， 在先权包括什么做了一个规定。 并

10、就冲突 的相关处理办法与大家做了沟通。 关于侵权赔偿的问题， 他认为在民法通则没有 改的情况下，没有间接的赔偿，也没有惩罚性的赔偿。所以，目前从国内的情况 看，权利人普遍认为赔偿太低，尤其是外国的权利人认为我们的赔偿太低。 7.7. 诉讼时效、专利权溯及力与重复授权 就诉讼时效、专利权溯及力与重复授权等，如何适用最高法院新的规定，如何 理解专利法规定的诉讼时效两年， 以及在实践当中如何适用等问题， 程法官的发 言，使与会的代表受益良多。他还提醒大家注意专利法 47 47 条的溯及力条款。这 个条在 1985 1985 年的法条当中是没有的。 1985 1985 年的专利法第 50 50 条宣告

11、无效的专利 权视为自始不存在。 演讲后，程永顺法官对各位律师提出的问题关一一做出了精 彩的回答。 （三）与法官就商标诉讼业务进行了多方位的沟通 原北京第一中级人民法院知识产权庭庭长张广良，应本专业委员会的邀请于 20182018 年 6 6 月 1616 日下午就商标诉讼业务和与会的代表作了全方面的沟通。 涉及的 内容丰富，主要包括：商标确权、商标侵权判定当中的几个具体问题、商标侵权 抗辩、商标侵权救济问题和确认不侵权著作、商标权之诉等。 在沟通的过程中，张庭长介绍了注册商标的一些实质性条件，比如可视性、显 著性和合法性等具体的案例。在商标侵权行为的问题上，从对相同商标的理解、 商品用途、 功

12、能到对解释什么是类似商品， 进行了逐一的分析解释并对实际案例 进行了剖析。 就承揽加工者侵权责任、 商标更换、 平行进口等问题结合案例进行 了分析；还就注册商标是否会侵犯另外一个注册商标的权利等问题， 发表了意见。 关于误认的问题， 他指出从商标法基本原理看， 商标权所要制止的主要行为就是 混淆行为，并根据具体的案例对这一观点阐述。 张庭长简单介绍了商标侵权的抗辩事由。他总结审判实务的经验，商标侵权最 重要的抗辩事由是正当使用和商标实施条例第 49 49 条的规定。在侵权救济问题上， 介绍了停止侵权、赔偿等方面的争议问题，就赔偿的原则、方式、法定赔偿的适 用和能否超出 50 50 万元等，逐一

13、进行了详细地解读。就确认不侵权之诉的理解与 适用做了讲解。 （四）反不正当竞争司法审判中的若干问题 最高人民法院知识产权庭庭长蒋志培就最近颁行的反不正当竞争司法解释 做了详细的介绍， 并就相关条款的理解与适用， 与出席会议的代表做了沟通并回 答了相关的问题。 蒋庭长的演讲在 20182018 年 6 6 月 1717 日上午进行。他介绍详细地介 绍了该解释起草的背景和基本精神。 （五）分享网络知识产权法律服务的策略与技巧 2018 2018 年 6 6 月 17 17 日上午，全国律协知产委执行委员会主席李德成律师就网络知 识产权法律服务的策略与技巧与大家做了分享。 其主要的内容包括： 网络知

14、识产 权法律服务市场的开拓， 网络知识产权法律服务的业务操作， 网络知识产权法律 服务的风险控制以及网络知识产权法律服务的创新模式与品牌建设等。 李律师主张要将目前的业务点连成链，并以出版业为例阐述这一观点。他认为 可以以自己和本所的核心业务为中心先整合，分别延伸至该业务的上游和下游， 然后把本所业务和关联业务连成链， 以合作为主， 形成共赢的局面。 他指出知识 产权法律产品应当多元化， 并以金融创新电子商务业务为例进行了分析。 他把新 的律师业务点总结为： 金融产品标识商标化、 金融产品商标的流程化、 金融创新 的反模仿设计、金融新产品模仿的风险控制、 金融创新电子商务业务的风险控制、 电子

15、商务金融产品的信息披露规则、主营业务与新产品的品牌建设等。 他强调核心业务要不断地创新并精心呵护，并以文化创意与信息网络的交叉为 例，指出该业务的交叉领域可以作为律师业务研发的主要点。 李律师形象地比喻 高新技术的发展像栽树、 文化产业的发展像种蘑菇； 网络知识产权的核心业务像 栽树，与核心业务相关联的业务像种蘑菇。 在实务中， 他建议大家要关注引起本 业务领域行业重视的技术， 要看整合不同技术和行业资源的故事， 要关注具有吸 引力和说服力的经营模式， 要注意可期待利益不稳定性， 要注意安插和应用知识 产权成果，要强调知识产权法律服务的延续性。 李律师建议律师同行要熟悉信息网络电子商务的行业模

16、式，在法律的适用与案 由的确定问题上要跳出技术之外。 善于从各地法院收集并总结判决， 针对同类案 件进行分析有利于规则的归纳， 并应用于指导客户业务， 要特别关注可期待利益 不牢靠业务模式的风险控制。 在网络知识产权法律服务的创新模式与品牌建设问题上，他就如下问题与律师 同行们分享了他的经验与策略： 信息网络高新技术风险投资的知识产权安排， 网 络融合和网吧数字娱乐应用的新型法律需求， 版权在线交易平台与娱乐产品在线 发行，高新技术知识产权融资方案设计。 （六）加大知识产权刑事保护研究和业务开拓 2018 2018 年 6 6 月 17 17 日下午，最高人民法院知识产权庭原副庭长罗东川在本次

17、年会 上作了关于知识产权刑事保护的演讲。 演讲主要分为两部分， 第一部分介绍了目 前知识产权刑事保护基本内容， 第二部分就知识产权刑事保护两个司法解释理解 与适用问题做了讲解。 1. 1. 中国知识产权刑事保护的基本内容 中国在 1979 1979 年的刑法中就已规定了假冒注册商标为刑事违法行为， 但当时我国 并没有相关的知识产权法律，保护知识产权的观念也比较淡泊。 XX XX 年，我国加 入世界贸易组织的报告中把知识产权的刑事保护作为重要的问题， 一些工作组成 员对于我国的刑事程序不能够有效的用于打击盗版和假冒行为表示关注， 特别提 出刑事诉讼的现行追诉标准非常高， 当时我国承诺降低刑事救济

18、的追诉标准。 加 入世贸组织之后，我国主要致力于专利法 、商标法、版权法的修改，并 没有相应的部门来关注刑法的修改。 XX XX 年，中美的知识产权磋商开始密切，美方对我国的刑法中有关知识产权的追 诉标准提出了很多要求。 在外在压力和我国自身市场经济发展需要相结合的情况 下，促成了知识产权刑法保护在近年来得到重视和加强。在 XXXX 年，我国出台了 降低知识产权刑事保护追诉标准的司法解释。 但是，我国的刑事保护、民事保护、 行政保护有整体协调的作用， 每一种保护都有自己的范围， 民事保护和刑事保护 有明确的界限和分工， 刑法不可能深入到生活的每个角落。 知识产权刑事保护的 指导思想不是为了打击

19、犯罪而打击， 而是要围绕保护知识产权的大局， 保证知识 产权在建设创新社会中的作用，保障创新能力能发挥作用。 关于信息公开方面，罗主任还提到每年最高法院都会选取社会影响比较大的侵 犯知识产权案件公布。 在中国知识产权裁判文书网， 可以查询刑事、 民事等各种 裁判文书。保护知识产权办公室还通过新闻发布会、网络及时发布相关的信息。 2. 2. 关于知识产权刑事保护的两个司法解释 知识产权刑事保护的两个司法解释，都是我国加入世贸组织之后，为了履行入 世的承诺，并且结合实践中的具体情况而采取的重要措施。 XX XX 年的司法解释中 主要降低了追诉标准并对刑法知识产权条文中一些术语的规定做出了界定， 包

20、括 相同商标、使用、明知、假冒他人专利、以盈利为目的、未经他人许可复制发行 等概念，解决了实践中由于理解和操作不一致引起的一些分歧。 第二个司法解释 中加大了刑罚的适用力度， 界定了复制发行的概念， 并规定了四种不适用缓刑的 情况。演讲后， 罗主任对各位律师提出的关于非法经营罪的追诉标准、 复制发行 概念的立法缘由、 互联网复制拷贝行为如何界定、 最高人民法院对于个案答复的 函的效力等问题一一作答。 （七）进一步了解著作权司法审判信息与行政执法状况 就著作权的司法审判决和著作权的行政执法问题，本次年会邀请了北京市高级 人民法院知是产权庭副庭长陈锦川和国家版权局版权司副司长许超分别就上述 问题做

21、了精彩的演讲。 1.1. 著作权司法审判的信息对律师业务水平的提高大有助益 2018 2018 年 6 6 月 17 17 日下午，陈庭长先就著作权侵权诉讼举证责任分配问题在总结 相关经验的基础上和与会的律师代表做了分享。 他还特别就侵权构成和民事责任 的承担问题谈到： 民法跟我们版权法的关系； 最高法院司法解释对民法通则的原 则和原理的重视；过错承担民事赔偿责任的条件；即发侵权的构成与法律适用； 赔礼道歉、 消除影响、停止侵权问题以及赔偿等民事责任的适用等。 陈庭长还结 合了一些具体案例，就版权和外观、商标、不正当竞争等交叉的案件进行了分析。 这些典型案件的分析对律师实务水平的提高有着非常重

22、要的积极意义。 2.2. 著作权行政保护与著作权行政执法的相关法律实务 国家版权局版权司副司长许超首先就与会代表关心我国对实用艺术作品的保护 的法律适用问题回答了提问。他谈到，虽然我国的著作权法在 XXXX 年修改以后， 仍然没有实用艺术作品这个概念， 但是从著作权法实施条例对美术作品的解释来 看，包含了实用艺术作品， 有独创性构成艺术品就给予保护。 著作权法保护的美 术作品和专利法保护的工业品外观设计是两个独立的保护范围， 保护的客体是分 离的，但有其相交叉的部分。 许司长介绍了涉外版权的新动向，中美商贸联委会上中美商谈的一些内容，包 括已进行的全国政府部门的软件正版化工作、 以及美方所关心

23、的提高行政处罚执 法透明度的问题。 关于正在进行的中美战略经济对话， 美国方面关心的两高修改 司法解释的相关情况以及网络盗版的问题。 针对网络盗版，美国提出了几个要求， 包括通知移除制度的扩大化； 冻结专门进行盗版软件活动的银行账户以及要求网 络服务商提供终端客户的信息。 我国一一予以回应， 表示在现阶段不可能做到以 上几点。 关于正在进行的 wto wto 诉讼，是与会律师们比较关心的话题，许司长对此简单地 做了介绍。美国认为必须经被侵权商标权人同意才可以拍卖被中国海关没收的侵 犯商标权的假冒物品， 而中国缺少向侵权商标权人征求意见这一步骤， 这违反了 trips trips 协议。还有关于

24、我国著作权法第 4 4 条规定法律禁止出版传播的作品不受本 法保护，美国认为这条法令有违 trips trips 协议。 许司长最后总结， 美国目的在于打 开中国市场，而不是真正关心盗版问题。 许司长的演讲中还介绍如下几个方面引起国内外重视的问题： (1) XXXX 年年底全国人大常委会已经予以批准加入 国际互联网条约，XXXX 年年 3 3 月份外交部向产权组织递交了加入书， 6 6 月 9 9 日这条约已经正式生效。 (2) 关于 apec apec 论坛峰会中，中美双方关于政府网站保证不被用来提供非法文 件的探讨。 美方的真正用意在于， 要求政府来承担约束终端客户的责任。 最后中 美双方

25、妥协，约定 apec apec 各经济体在国际条约和国内法有规定的情况下保证政府 网站保证不被用来提供非法文件。 （3 3）最新发布的几个规定， 包括去年公安部、 国家版权局发布的关于打击侵犯 著作权违反犯罪工作中加强衔接配合的暂行规定， 以及信息产业部、 商务部、 版 权局关于计算机预装正版操作系统软件的规定。 这些规定促进了形成计算机硬件 生产厂商公平的竞争环境，减少了盗版系统软件的使用，获得国内外各方好评。 （4 4）XX XX 年发布的行政投诉指南以及国家版权局开展的一些普法教育，比 如 版权进入中学课堂 活动，以及与世界知识产权组合作出版的一些版权相关产 业经济贡献的书籍。 演讲后，

26、许司长对各位律师提出的关于服装设计的著作权保护、信息网络传播 权的保护、 知识产权的行政保护程序、 出版物印数备案、 网络服务供应商的责任 承担、艺术作品的署名、演绎作品的权利范围等问题一一作出了解答。 本次年会出版的两本图书分别为： 商标业务指南（32 32 万字）和知识产权法 律服务与律师业务（ 55 55 字）。经过充分讨论评选出十篇优秀的论文，并以中华全国律师协会名义颁发了 优秀论文奖 o 为了更好地利用本次年会的成果，还制作了十九张光盘。作为全国律师协会赠 送给各地律师协会的礼物， 展示了会议成果。 本次会议还在召开专业委员会工作 会议，增选了名委员，现有委员 人，研讨员 人，扩大了

27、本专业委员会影响力。 二、召开 专利法（修改草案送审稿） 征求意见专题讨论会 2018 2018 年 3 3 月 10 10 日、 11 11 日，中华全国律师协会知识产权专业委员会 （ 全国律协 知产委 ）在全国律协召开 中华人民共和国专利法（修改草案送审稿） 征求 意见专题讨论会 。本次会议就专利法的修改问题形成专题报告，呈送国务院法 制办。所涉及主要内容包括如下方面： 1. 1. 行政权力扩张不符合专利法的私法属性 专利法的性质为私法，大范畴属于民法范围，其中涉及到的专利授权、 确权虽 然有行政程序的内容， 但是并不能改变专利法的基本性质。 但专利法修订草案对 于专利行政机关的权力规定过

28、多， 而专利权主体的民事权利的空间以及司法审判 权的空间却过小，这在立法思想上出现了偏差。因此，建议在专利权的保护中， 加强司法的力量， 偏重从司法审判权的角度进行规定， 而不是过分强化行政的准 司法权，以避免在保护上的多程序性。 2. 2. 缺少加快专利审查的制度设计 专利法的基本功能之一是鼓励发明创造，但一直以来，我国专利申请审批时间 过长，严重影响了部分发明人的积极性。 虽然国家知识产权局也为加快审查做了 大量工作，但在现有的专利审查制度下，仍然难以解决这一问题。因此，在修订 专利法时， 建议考虑设计更为合理有效的专利审查机制， 在保证专利审查质量的 前提下加快审查流程，形成一个高效运行

29、的专利体制。 3.3. 在提高专利权稳定性上应有所侧重 目前，实用新型、外观设计专利涉诉较多，专利权经常处于不稳定的状态， 垃 圾专利 的现象屡见不鲜。因此，建议完善专利授权制度，提高专利的稳定性， 突出对发明专利的鼓励和保护； 同时通过激励措施， 鼓励企业和科研单位提高发 明创造的水平，不断增强其自主创新能力，以实现专利法的目的。 4.4. 应合理限制专利权的滥用 专利保护的水平不应脱离社会经济的发展水平，近年来，一些专利权人，特别 是跨国公司， 有滥用专利权打压民族企业的倾向。 因此，建议明确滥用专利权的 主要类型、 构成要件及法律责任， 对滥用专利权的行为进行合理规制， 既能引导 专利权

30、人正确行使权利，也能维护正常的市场秩序 5.5. 具体法条的修改意见 三、出席第七届中国律师论坛大会主办分论坛 本专业委员会共同主办了新业务论坛，本专业委员会执委庞正中律师主持、执 委主席李德成律师发表了 金融创新中的品牌建设与知识产权保护 的精彩演讲。 四、XXXX 年中国知识产权刑事保护论坛在深圳举办 1. 1. 围绕大局、打击犯罪、保障创新 打击知识产权刑事犯罪，已经成为国际、国内和社会各界关注的焦点，更为本 次论坛的核心和亮点，看到这么多的成果、成就、经验和业绩，我发自内心的为 此而高兴，并向为知识产权刑事保护曾经和现在做出重大贡献的各位表示由衷地 敬意！既然做的这么多， 这么好，为什么我们还会受到那么多的指责、 甚至非难？ 这是值得我们深思的问题！ 打击知识刑事犯罪本身不是目的，