建筑工程中的甲指分包和甲指分包合同风险防范

1、建筑工程中的甲指分包和甲指分包合同风险防范一、建筑工程甲指分包的含义建筑工程中的甲指分包是指 ，在实行建筑工程施工总承包的工程 中， 对于列入总承包合同暂估价中的专项 / 专业工程及材料、设备、 服务采购， 由建设单位选定专项 / 专业分包单位进行施工或选定供应 商、服务商提供材 料、设备、服务的行为。总承包单位须对甲指分包 单位进行工期、质量、技 术、安全等方面的综合管理，并承担协调、 配合、服务等责任，建设单位须 向总承包单位支付总包管理服务费。上述建筑工程甲指分包的定义，主要包含以下几层含义：1、对于实行施工总承包的工程中，建设单位有权选定专项/ 专业 分包单位或采购单位的范围只限于列入

2、总承包合同暂估价的内容 。对 于属于总承 包单位自行施工或采购的内容，非另有约定，建设单位无 权擅自选定专项 / 专业分包单位或供应商。其中的“暂估价”指，在建设单位招标或直接发包过程中预见肯定 要发 生，只是由于标准不明确或者需要由专项 / 专业分包单位完成， 暂时又无法 确定具体价格时采用的一种价格形式。2、专项 / 专业分包单位或供应商是由建设单位选定的，或者以建设单位为主确定的，而非由总承包单位完全自主确定的。建设单位选 定包括建设 单位独立招标方式、与总承包单位联合招标方式、建设单 位独立直接发包或 与总承包单位共同直接发包方式等；在材料、设 备、服务采购中，还有总承 包单位向建设单

3、位提供潜在供应商的产品 封样和报价 ，由建设单位进行比选 确定或向总承包单位出具认质认价 单的方式选定。3、甲指分包的分包内容包括包含在总承包单位承包范围内的、列入暂估价的专项 / 专业分包工程（如幕墙工程、消防工程、机电工 程等），也包 括材料、设备和服务的采购等（空调设备采购、电梯采 购等）。4、总承包单位仍需对甲指分包单位在履行甲指分包合同中的工期、质量、技术、安全等目标进行管理，原则上应与甲指分包单位就 分包工程和材 料、设备、服务采购向建设单位承担连带责任。除此以 外，总承包单位还需 承担协调、配合、服务等责任。这类协调、配合、 服务职责比较常见的包括： 为甲指分包单位提供临时水、电

4、、道路、 垂直运输设备、脚手架、工作面、 办公用房、 仓储用地等； 技术资料 签认、上报； 完工资料按相关规定的汇总、 整理、上报等等。相应地，建设单位须向总承包单位支付一定金额的总包管理服务 费，该 费用可能是一笔固定的金额，也可能是按某一比例计算出来的 金额。但是， 在建设单位支付该笔费用后，总承包单位原则上不得再 向甲指分包单位另行 收取管理费或服务费。另外，根据招标投标法、建筑法及相关的法律规定，合 法的甲 指分包还须符合如下规定：1 、对于专项 / 专业分包工程，建设单位选定的甲指分包单位必须 具备 承担专项 / 专业分包工程的相应资质；对于材料、设备、服务的 供应商资格，国家有相应

5、条件、标准要求的，应当符合该等条件或标 准。式，2 、对于专项 / 专业分包单位或材料、设备、服务供应商的选定方 按照法律规定必须以招标方式选定的，应当进行招标。3、对于应当由一个承包单位完成的建筑工程，建设单位不得肢解，另行指定其他施工单位分包其中的某一部分工程。4、对于已经属于分包的专项 / 专业工程，建设单位不得再行指定 分包。二、建筑工程甲指分包的合法性分析 甲指分包的合法性问题一直受到关 注，其特殊性在于该分包是 “甲指”的，表面意思即为建设单位指定的分包 单位或材料、设备、服 务的供应商，在实行施工总承包的工程中，其合法性 一直受到质疑。我们先看看法律和行政法规的有关规定：建筑法第

6、二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁 止将建 筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备 采购一 并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设 计、施工、设备 采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但 是，不得将应当由一个 承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包 给几个承包单位。”建筑法第二十五条规定：“按照合同约定，建筑材料、建筑 构配件 和设备由工程承包单位采购的 ，建设单位不得指定承包单位购 入建筑材料、 建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”招标投标法第二十条规定：“招标文件不得要求或标明特定 的生产 供应者。”建设工程质量管理

7、条例第十四条规定：“按照合同约定，由 建设单 位采购建筑材料、建筑构配件和设备的，建设单位应当保证建 筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。”上述法律和行政法规并未明确规定甲指分包及其处理规定 。但是 在一 系列的部门规章和规范性文件中，却做出了明确规定，如：房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（建设部124 号令）第七条：建设单位不得直接指定分包工程承包人。工程建设项目施工招标投标办法 （七部委第 30 号令）第六 十六条： 招标人不得直接指定分包人。关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知 （建 建 1996 240 号）：在工程施工中，总包（包括施工总包，下同）

8、单位有能 力并有资质承担上下水、暖气、电气、电讯、消防工程和清 运渣土的，应当 由其自行组织施工和清运；若总包单位需将上述某种 工程分包的，在征得建 设单位同意后，亦可分包给具有相应资质的企 业，但必须由总包单位统一进 行管理，切实承担总包责任。建设单位要加强监督检查，明确责任，保证工程质量和施工安全。除总包单位 外，任 何单位和个人不得以任何方式指定分包单位。在上述部门规章和规范性文件中，态度非常明确，即明确限制或 禁止甲 指分包。但是按照合同法第五十二条的规定 ，上述部门规章和规范性文件 中的 禁止性规范并不能构成甲指分包合同无效的依据。该结论也和 最高人民法 院关于审理建设工程施工合同纠

9、纷案件适用法律问题 的解释第一条的规定 相符合。另外，按照最高人民法院关于审理 建设工程施工合同纠纷案件适 用法律问题的解释 第十二条第一款的 规定：“发包人具有下列情形之一， 造成建设工程质量缺陷， 应当承 担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二） 提供或者指定购买的 建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准； （三） 直接指定分 包人分包专业工程”，即在建设单位指定分包人分包专业工程， 造成 工程缺陷的，承担过错责任。该规定也间接说明，对于甲指分包合同 不 应直接认定为无效合同。对于符合本文甲指分包概念的甲指分包形式 ，应当认定具有合法 性。 合法的甲指分包的法律意义是：1、建设单位就

10、甲指分包工程向总承包单位的付款，总承包单位应当专款专用，不得挪作他用，且建设单位有权就甲指分包工程款或 采购款的使用 情况，对总承包单位进行监督和检查。2、总承包单位与甲指分包单位之间构成工程总分包关系或采购合同关系，总承包单位须尽全面管理职责，且原则上须与甲指分包单位就甲指分包工程或材料、设备、服务的采购向建设单位承担连带责 任。3、甲指分包单位须全面履行其合同义务、完成其工作并承担其应负的责任，并保证不因其未全面履行或不当履行合同义务， 而致总 承包单位损失。三、现实中非甲指分包的各类形式现实中的非甲指分包种类繁多，分析如下：1、建设单位将未列入总承包范围内的某一部分单独独立出来进 行发包，例如在实行施工总承包的工程中，建设单位将未列入总承包 范围内 的土方工程、护坡工程、降水工程等进行单独招标或直接发包 给其他施工单 位，并由建设单位与该施工单位签署施工合同该情形并不属于甲指分包 ，其本质上实际是独立于总承包合同之 外的 施工合同，该施工合同的地位与总承包合同的地位是平行的。需要注意的是，按照建筑法第二十九条的规定：“施工总承 包的， 建筑工程主体结构的施工必须由总