参与分配制度若干疑难问题探讨

1、内容提要 参与分配制度是一项重要的民事执行制度，但这项制度在具体设计时却还存在许多不明确之 处。本文对申请参与分配的主体范围、不足清偿全部的认定标准、法院的告知义务、主持具体分配财产 的法院的确定等问题进行了探讨 关 键 词 申 请 参 与 分 配 主 体 清 偿 告 知 主申请参与分配制度，是指已经取得执行依据或者已经取得财产保全裁定的债权人，在其他取得执行依据 的债权人对被执行人的财产启动执行程序后至被执行人的财产被清偿前， 发现被执行人的财产不足清偿所有债务时，向人院申请就所有债权按比例平均受偿的一种制度。这项重要的民事执行制度，对于平等保护债权人的合法权益，维护公平，提高诉讼效率，具有

2、十分重要的意义。最高人民法院关于适用V 中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见（以下简称意见）和最高人民法院关于人民法院执 行工作若干问题的规定（试行）（以下简称规定）对这项制度均有相应的规定。但由于这两个司 法解释的内容均较为原则，对许多具体问题的规定存在一些模糊、冲突之处，给司法适用带来一定的困难，有必要予以分析澄清一 、关 于 申 请 参 与 分 配 的 主 体 范 围 问意见规定，申请参与分配人必须是已经取得执行依据或者已经起诉的债权人。具体而言有两种：一 是已经取得执行依据的债权人，即与被执行人存有债权债务关系，而且这种关系已经人民法院判决、裁 定、调解，或经仲裁机构裁决，或经机关依

3、法赋予强制执行效力，且相关的文书已经生效的债权人；二 是已经起诉的债权人，即与被执行人存有债权债务关系，在法院因其他案件执行被执行人的财产的过程 中向人民法院提起诉讼并被法院立案受理的债权人，既包括向一审法院起诉的债权人，也包括向二审法院上诉的债权人；既包括法院已经受理其案件但尚未开庭审理的债权人，又包括法院虽已开庭审理但尚 未对其案件作岀裁判的债权人，还包括其案件一审裁判已经作岀但尚未生效的债权人。根据规定，申请参与分配人须是已经取得金钱债权执行依据的债权人，即与被执行人的债权债务关系是否存在已由生效的内容为金钱给付而非交付特定物或履行特定行为的法律文书所确定的债权人。比较两个司法解释，关于

4、申请参与分配的主体范围明显存有以下差别：一是参与分配的债权种类不同。意见对申请参与分配的债权种类未加限制，规定则要求申请参与分配的债权必须是以金钱给付 为内容。二是提岀申请的依据不同。意见规定了申请人提岀参与分配申请的两个择一要件：一是在 结果上有执行依据；二是在程序上已进入起诉阶段。规定则以取得执行依据为申请参与分配的唯一 要件，排除了在起诉阶段以法院受理为依据申请的可能。在司法实践中，我们应该以哪个司法解释为准 确定申请主体的范围呢？根据新法优于后法的原则，当然是以规定为准。应当注意的是，根据规 定，财产保全申请人的地位类似于申请执行人，而不是一般的申请参与分配人。因为一旦法院接受债 权人

5、的财产保全，并对债务人财产采取了查封、扣押、冻结等措施，其实质相当于提前实施了一部分执 行程序，并排除其他法院对该部分财产重复采取执行措施的权力以及其他已取得执行依据的债权人对该 部分财产申请立即强制执行的效力。其他债权人要参与分配该部分财产，必须向采取执行措施的法院提 岀申请，且需等到财产保全申请人的案件审结之后才能进行实际分割。从这个意义上说，财产保全申请 人的地位，相当于申请执行人。当然，就其申请分配财产而言，由于其是在其他债权人已申请执行的情 况下作岀的， 在时间上具有后续性， 故又是申请参与分配人。二、关于“不足清偿全部债务”的认定标准问题意见和规定均将 被执行人的财产不足清偿全部债

6、务（不能清偿所有债权）”作为申请参与分配人提岀申请的一个前提条件。但如何判定被执行人的财产不足清偿全部债务”，两个司法解释均无明确的可操作性较强的规定。实践中，有的同志认为，被执行人的财产不足清偿全部债务”，应采客观标准，即被执行人的全部财产总额事实上少于其全部债务总额，方为不足清偿”。有的则认为，应采主观标准，即申请参与分配人认为被执行人的财产短缺，欠缺偿付能力，不能清偿全部债务的，即可。上述客观标准说要求申请参与分 配人查明被执行人的现有全部财产总额和全部债务总额，这不够切合实际。因为除被执行人隐瞒、转移 其财产、不愿公开负债状况等人为因素外，对其公开的财产仍存在评估、折价、鉴定等技术上的

7、困难， 这使得正确评定一个被执行人的财产存在许多变素，实属不易。当前在司法机关要做到这一点尚存有诸 多困难的情况下，要求申请参与分配人做到，显然勉为其难，失之过严事实上， 被执行人的财产不足清偿全部债务”应是申请参与分配人提岀申请的一个诱因和动机，是其主观上的认识，对于其能否参与分配财产不是决定性的，故应以主观标准为宜。从参与分配制度的功能来 看，其旨在保护债权人公平受偿。因此，债权人只要在法定期间内提岀申请，并附有执行依据的，原则 上应允许其参加财产分配。 如果被执行人财产事实上的确不足清偿全部债务，则申请人的申请并无不当,允许其参加财产分配就是适宜的；如果申请人的认识片面，被执行人的财产足

8、够清偿全部债务或者有其 他财产可供执行，则在参与分配程序结束之后，各债权人仍可就被执行人未执行的财产进行再分配，仍 可公平保护各债权人的利益。从操作层面上来看，采主观标准，法院只需审查申请参与分配人提供的被 执行人不能清偿其债务的表面证据，如债权人向有关法院申请执行后是否通过对被执行人的其他财产获得清偿，在债权人的请求履行下，债务人对于到期债务，是否有持续的不能清偿的客观状态，债务人是 否明示或默示其不能偿还债务，是否有相反证据证明债务人能够清偿到期债务等，而无需耗费大量的、 物力和财力去核实被执行人的全部财产和全部债务，这无疑大大方便操作，从而有利于提高执行效率。三、关 于 法 院 告 知

9、义 务 的 问参与分配程序因申请人提起而得以启动，申请人若不向执行法院申请，则无从进入业已开始的执行程序。但实践中，申请人没有提岀申请往往不是因为其主观上不愿提起，而是因为不知道法院已启动执行程序，开始执行被执行人的财产。因为被执行人的债权人可能是多个，对被执行人的财产采取执行措施的法院 也可能是数家，即使是同一家法院，申请人也难以掌握法院的执行工作状况，难以全面了解被执行人的 财产是否被查封、扣押、冻结或者是否已被执行完毕，这样就很可能使参与分配制度被虚置。由此带来 一个问题是：执行法院有无告知所有债权人其已开始执行被执行人的财产的义务？笔者认为，在一般情况下，法院并无告知义务。参与分配程序

10、不同于破产程序。破产程序是对债务人的全部财产作一次性分配给所有债权人，并从实体上消灭债务人的民事主体资格，债务人以后将不再也不 可能承担清偿剩余债务的责任。它是以公平为主要价值取向，同时兼顾效率。因此，在破产程序中，要 求法院要有告知义务，以保证各债权人公平受偿债务。参与分配程序是使债权人公平受偿债务人现有全 部财产，以便宜执行进行。它并不从实体上消灭债务人的民事主体资格。如果债权人在这次执行中未得 到全部的充分的足额清偿，以后发现债务人还有其他财产时，对剩余债务仍得申请法院继续强制执行。它以效率为主要价值取向，兼顾公平。从法理上讲，债权人如果在这次执行程序中未得到清偿，毕竟还 有其他清偿机会

11、，还有补救措施。另外，作为权利的享有者债权人也应该密切地关注被执行人的财产状 况，及早向法院提岀执行申请，积极行使自己的诉讼权利。因而，在参与分配程序中，法院可以不履行 告知义务。从操作上看，如果要求执行法院就每一个执行案件都以通知、公告等方式告知其他不特定的 债权人，则无疑会使执行程序复杂化，拖延迟缓诉讼进程，降低执行效率。参与分配程序毕竟还是属于 执行程序，而效率是执行的第一价值目标，因此，在参与分配程序中， 要求法院承担告知义务并不妥当。但是，如果法院处置的财产是终极性的，即债务人仅以该财产为承担责任的全部，则法院必须履行告知义务，如执行被执行人的开办单位或上级主管部门的财产。根据规定，

12、被执行人的开办单位或上级主管部门只在开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金范围内或者所无偿接受的财产范围内承担责 任。如果已经在注册范围内或接受财产范围内向其他债权人承担了全部责任的，人民法院不得裁定开办 单位重复承担责任。易言之，开办单位或上级主管部门只承担一次责任，且是有限责任。实践中大量的作为被执行人的未清理或清算而撤销、 注销或歇业的企业法人， 基本上是空壳公司， 已无财产可供执行。 此时，在追加或变更投入资金不实、抽逃资金或转移财产的开办单位或其他单位为被执行人时，由于这 类单位只承担一次责任，故类似于破产清算，法院应履行告知义务，以确保债权人的债务公平受偿。如 有一个案例： A 公

13、司是 B 公司的人，公司成立后， C 公司又抽回所投入的注册资金 100 万元。 C 公司因 与B公司发生货款纠纷而起诉B公司和A公司，取得胜诉判决并申请法院执行。但由于种种原因，法院未对 A 公司的财产采取执行措施。在此期间， D 公司又向另一家法院起诉 B 公司，要求归还借款 120 万元，并在庭审过程中达成调解协议。在执行该协议时，追加A 公司为被执行人，取得 A 公司的款项100 万元。当前一家法院要执行A 公司的财产时， A 公司辩称，其已履行完毕债务，不应再承担责任。此案 B 公司起诉在前，取得生效判决在前，债务却得不到分文清偿；D 公司起诉在后，取得生效裁决在后，债务却得以基本清

14、偿。主要原因在于法院未履行告知义务，以致其债权不能得到清偿，事实上以后 也失去清偿机会，这对其是十分不公平的。因此，当被执行的财产是终极性的，即该财产执行完毕后将 终结民事主体的资格，则法院应有告知义务。具体而言，主持分配的执行法院在受理第一个债权人的执 行申请后，即应发出公告，督促其他取得执行依据的债权人在一定期间向法院申请参与分配，逾期不再 受理。四 、 关 于 确 定 主 持 具 体 分 配 被 执 行 人 财 产 的 法 院 问 题实务中，往往出现被执行人的财产因涉及多个执行案件而由多个执行法院分别采取了强制执行措施。当有其他债权人发现被执行人的财产不足清偿全部债务就其中某个法院已采取

15、强制执行措施的财产而申 请参与分配，但还有其他财产已由其他法院查封、扣押、冻结，为使债权人公平受偿，不同的法院应如 何协调？是各自为政还是合并执行？在参与分配程序中如何合并？规定第 91 条第 1款规定， “对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持。 ”该规定明确以采取执行措施的先后作为确定主持分配法院的依据。即如果两个不同的法院对同 一个被执行人都采取了查封（或扣押、冻结）措施，则先查封的法院为主持参与分配程序的法院，后查 封的法院应将参与分配申请人、所查封的财产移交给先查封的法院，并承担相应的委托执行义务。实践中感到为难的是两个法院对同一被执行人采取了不同的执行措施，如一个法院采取的是查封措施，另一个法院采取的是扣押措施，则该如何决定主持参与分配的法院？笔者认为，在这种情况下，仍应以采取执行措施的先后来确定，即